HABEMUS DICTAMEN

El pasado 15 de febrero de 2017, cuatro años después de nuestra denuncia, la Comisión Europea comunicó con una nota de prensa que ha enviado a España un Dictamen Motivado solicitando la modificación de sus normas sobre activos en el extranjero (Modelo 720).

Dice esa nota de prensa:

“Fiscalidad: la Comisión pide a ESPAÑA que vele por que sus normas sobre los activos mantenidos en el extranjero sean proporcionadas

La Comisión envía hoy un dictamen motivado a España pidiéndole modificar sus normas sobre los activos mantenidos en otros Estados miembros de la UE o del Espacio Económico Europeo («Modelo 720»). La Comisión considera que España tiene derecho de exigir a sus contribuyentes que notifiquen a las autoridades determinados activos que mantienen en el extranjero, pero las multas impuestas en caso de incumplimiento son desproporcionadas. Como las multas son mucho más altas que las sanciones aplicadas en un contexto puramente nacional, la normativa puede disuadir a las empresas y a los particulares de invertir en el mercado único o desplazarse por él. Por ello, estas disposiciones son discriminatorias y entran en conflicto con las libertades fundamentales de la UE. De no recibirse una respuesta satisfactoria en el plazo de dos meses, la Comisión puede llevar a España ante el TJUE”.

ES TOP SECRET

Es muy lamentable, pero ni la Comisión Europea ni la Administración Tributaria española quieren hacer público el texto completo del Dictamen Motivado. Solicité copia del mismo, pero el pasado 10/3/17 la CE me denegó el acceso al documento con base en el artículo 4 del Reglamento (CE) 1049/2001 alegando que con ello se pretende preservar un clima de confianza con España, para fomentar una solución amistosa de la controversia.

Otros profesionales han solicitado copia del Dictamen a la Administración Tributaria española con base en la Ley 19/2013 de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, pero también se les ha denegado el acceso.

CUESTIONA TAMBIÉN LA IMPRESCRIPTIBILIDAD

La nota de prensa de la Comisión Europea es muy escueta y “diplomática”, y parece que en su Dictamen Motivado únicamente cuestionan las “multas desproporcionadas”.

En cualquier caso, me consta (por haber sido denunciante y por las conversaciones mantenidas con los funcionarios comunitarios que se han ocupado directamente del procedimiento de infracción) que el Dictamen Motivado cuestiona claramente los tres aspectos más controvertidos del Modelo 720:

-sanciones formales desproporcionadas (100€ con mínimo de 1.500€ por declarar fuera plazo, o 5.000€ x dato con mínimo de 10.000€ por no declarar o hacerlo incorrectamente), por ser muy superiores a las establecidas por cualquier otro incumplimiento a nivel interno (por ejemplo, los 100€ por presentar fuera de plazo una declaración IRPF sin cuota a ingresar, o los 200€ por no presentarla)

-imputación de los bienes no declarados, o declarados fuera de plazo, como ganancia patrimonial en IRPF sin posibilidad de alegar/acreditar la prescripción (de hecho, cuando en diciembre 2014 la CE nos comunicó las primeras conclusiones de su investigación sobre el Modelo 720, consideraban que el gravamen de los activos no declarados como ganancias patrimoniales no justificadas era parte del régimen sancionador)

-sanción adicional del 150% sobre la cuota de IRPF que resulte de esa imputación.

 Además, cuando la nota de prensa señala que “la normativa puede disuadir a las empresas y a los particulares de invertir en el mercado único o desplazarse por él”, es obvio que la Comisión Europea está denunciando en realidad la vulneración de la libre circulación de personas y de trabajadores, la libre circulación de capitales, y también la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios.

Es muy importante que la CE considere vulnerada la libre circulación de capitales, porque es la más amplia de las libertades consagradas en el TFUE, ya que se prohíben restricciones a los movimientos de capitales tanto entre Estados miembros como entre Estados miembros y terceros países, lo que también podría permitir cuestionar las duras sanciones y consecuencias derivadas del Modelo 720 respecto de bienes situados en países que no formen parte de la UE o del EEE.

¿QUÉ HARÁN EL LEGISLADOR Y HACIENDA?

Ya advertimos en nuestro post del 23/1/2017 que el Dictamen Motivado de la CE contra el Modelo 720 sería demoledor, y comentamos lo que podría ocurrir a partir de ese momento.

Y en nuestro post del 2/3/2016 apuntamos posibles opciones para quienes, no habiendo presentado en plazo el Modelo 720, se planteen regularizar su situación.

Lo que está claro es que la Comisión ha concedido a España un plazo de 2 meses para introducir las modificaciones oportunas.

Es posible que el legislador no haga nada. En tal caso, es muy probable que la CE demande a España ante el Tribunal Justicia CE (recurso por incumplimiento), que tardaría entre 2 y 3 años en pronunciarse. En ese sentido ver la noticia publicada en EL PAÍS el 21/2/2017: Hacienda defenderá en los tribunales las sanciones por bienes en el extranjero.

También es posible que el legislador reaccione y modifique la normativa, aunque lo cierto es que el actual Parlamento y ambiente político no están como para ponérselo fácil o barato a los que ni se acogieron a la amnistía ni presentaron en plazo el Modelo 720, por lo que cabe la posibilidad de que el legislador se limite a “cumplir el expediente” suavizando sanciones y consecuencias pero exclusivamente para bienes situados en el países de la UE o del Espacio Económico Europeo. En ese sentido publica EL ECONOMISTA el 23/2/2017: Hacienda estudia bajar las multas por los bienes en países de la UE

Mientras, la normativa sigue vigente (EL PLAZO PARA PRESENTAR MODELO 720 2016 FINALIZA EL PRÓXIMO 31/3/2017) y Hacienda podría seguir aplicando las duras sanciones y consecuencias previstas para cualquier incumplimiento y también para la simple presentación fuera de plazo, puesto que los Dictámenes NO son vinculantes para los Estados miembros destinatarios de los mismos y NO producen ningún efecto sobre la vigencia y eficacia de las normas dictadas por dichos Estados, ni sobre los actos que se produzcan en aplicación de las mismas.

En cualquier caso, tras un Dictamen Motivado tan contundente y ante unas normas que tan claramente vulneran las libertades comunitarias, la Administración Tributaria se tendría que plantear seriamente no iniciar nuevos procedimientos y suspender los ya iniciados de acuerdo con lo previsto en el artículo 22.1.c) de la nueva Ley 39/2015, que permite suspender el plazo para resolver “cuando exista un procedimiento no finalizado en el ámbito de la Unión Europea que condicione directamente el contenido de la resolución de que se trate ….. hasta que se resuelva”.

 PRUEBA ANTE LOS TRIBUNALES

Mantener secreto ese importante Dictamen Motivado CE crea una clara indefensión a los contribuyentes a los que la Administración Tributaria haya aplicado las durísimas sanciones y consecuencias previstas en la normativa reguladora.

En consecuencia, solicitaremos a los Tribunales, en los procedimientos de impugnación que tenemos en marcha, que libren oficio al Estado y/o a la CE para que se incorpore el texto completo del Dictamen a los autos, como PRUEBA DOCUMENTAL de la vulneración del Derecho UE que esos Tribunales deben aplicar con primacía. Pediremos a los Tribunales que inapliquen esa normativa internas claramente incompatible con el Derecho UE (por imponer sanciones desproporcionadas y la imprescriptibilidad) o bien planteen una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE.

De hecho, el Tribunal de Luxemburgo ya se ha pronunciado sobre medidas similares a la española, aprobadas por Países Bajos y por Bélgica y que prolongaban el plazo de prescripción en relación con bienes situados en el extranjero. En los Países Bajos la norma prolongaba el plazo de los 5 años a los 12 años, y en Bélgica de 2 años a 10 años. En las Sentencias de 11/6/2009 (C-155/08 y C-157/08) y de 15/6/2011 (C-132/10), que resuelven tales asuntos, el TJUE viene a establecer que se pueden prolongar los plazos de prescripción, pero de forma proporcionada y justificada, y siempre que el Estado no tenga indicios de la existencia de los bienes foráneos (por ejemplo, por recibir información sobre intereses gracias a la Directiva Ahorro, porque el propio obligado informe en sus declaración IRPF o de Impuesto Patrimonio, etc.).

En nuestra opinión la normativa reguladora del Modelo 720 vulnera esa jurisprudencia comunitaria por establecer la imprescriptibilidad y un régimen sancionador tan desproporcionado.

La Resolución del TEAC de 17 noviembre 2015, nº 03923/2013/00/00 establece que ”Las normas se deben aplicar de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria y se aplicarán para todos los procedimientos “vivos”, es decir, para todos los procedimientos pendientes de resolución o que puedan plantearse, de manera que tanto la Administración como los órganos revisores, al tiempo de fundamentar los actos administrativos y resoluciones pertinentes, se encuentran vinculados a la interpretación que de las normas derivadas del derecho comunitario haya realizado el TJUE y están obligados a aplicarlas en sus resoluciones, aun cuando el criterio a aplicar sea el contrario al vigente en el periodo a que se refiere la solicitud o resolución impugnada en nuestro caso”.

Y la Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 noviembre 2015 nº 232/2015, señala en su Fundamento Jurídico Quinto:

“Ahora bien, sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una «selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso», lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 145/2012, de 2 de julio, FFJJ 5 y 6).

…………….. [C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión ……”

BASE PARA LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

La importancia del Dictamen Motivado contra el Modelo 720 también se puede apreciar, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2014, recurso 390/2012 que analiza si concurren los requisitos exigidos para que proceda la responsabilidad patrimonial del Estado por violación del derecho de la UE (en particular el requisito de que exista VIOLACIÓN SUFICIENTEMENTE CARACTERIZADA), en un supuesto en que el TJUE, mediante Sentencia de 3 junio 2010 (C-487-08), estimó un recurso de incumplimiento interpuesto por la Comisión Europea contra España (declarando que España había vulnerado la libre circulación de capitales, artículo 56 CE, actual 63 TFUE).

Señaló el Tribunal Supremo que “a partir del momento en que la Comisión Europea envía un dictamen motivado a un Estado miembro, éste difícilmente puede alegar desconocimiento de las posibles consecuencias del mantenimiento de la norma, el acto o la conducta de que se trate; y es claro que, si la mantiene a la espera del fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo hace a su propio riesgo y ventura, no pudiendo luego alegar legítimamente falta de claridad a fin de eludir su responsabilidad patrimonial frente a los particulares afectados”.

Con todo, si España no rectifica y llega el tema al TJUE (vía recurso por incumplimiento interpuesto por CE o vía cuestión prejudicial promovida por algún Tribunal español) no me cabe duda de que las duras sanciones y consecuencias previstas en la normativa reguladora del Modelo 720 serán declaradas contrarias al Derecho UE y los “damnificados” tendrán derecho a ser indemnizados por los daños causados, por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, regulada en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Es importante tener en cuenta que, con esa nueva regulación, para que proceda esa responsabilidad, resulta necesario, entre otros requisitos (por ejemplo que exista violación suficientemente caracterizada), que “el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada” (artículo 32.5). Además, únicamente “serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa” (artículo 34.1).

Palma, 21 marzo 2017

Alejandro del Campo Zafra

Abogado y asesor fiscal