El Modelo 720, la obligación de los residentes en España de informar sobre sus bienes y derechos en el extranjero, está resultando una auténtica pesadilla para miles de personas que no presentaron en plazo dichas declaraciones (la primera, del 2012, debía presentarse antes 30/4/2013).

Estamos en plena campaña de declaraciones Modelo 720, del 2016 (plazo finaliza el 31/3/2017), y la pesadilla continúa.

Las sanciones previstas en dicha normativa son devastadoras, incluso confiscatorias y ¡NO PRESCRIBEN!. Y las posibilidades de que el Fisco español “pille” a los incumplidores no dejan de aumentar, sobre todo a partir del 1/1/2017 con la puesta en marcha del intercambio automático de información fiscal entre los diferentes Estados.

Afortunadamente, el final de esa pesadilla está cada vez más cerca, pues la Comisión Europea inició en noviembre 2015 un procedimiento de infracción contra España, a raíz de la denuncia que nuestro despacho presentó en febrero 2013 (ver nuestro post del 23/11/2015), y en breve, seguramente en pocas semanas, podría emitir un DICTAMEN MOTIVADO exigiendo a España la modificación de la normativa reguladora del Modelo 720 en un plazo breve (normalmente se conceden 2 meses), advirtiendo que de lo contrario se demandará a España ante el Tribunal de Justicia de la UE.

En mi opinión, ese Dictamen Motivado de la CE cuestionará MUY DURAMENTE el Modelo 720, porque las sanciones y consecuencias previstas para cualquier incumplimiento de dicha obligación o por su presentación fuera de plazo (sanciones absolutamente desproporcionadas, y obligación de imputarse el valor de los bienes en extranjero como ganancia patrimonial no justificada en IRPF ¡sin posibilidad de alegar la prescripción!) suponen una vulneración flagrante del Derecho de la UE, y en particular de la libre circulación de capitales y de la libre circulación de personas y trabajadores.

España presentó en marzo de 2016 unas extensas alegaciones ante la CE en defensa del Modelo 720, y a lo largo del 2016 la Hacienda española ha estado presumiendo de los fantásticos resultados conseguidos gracias a dicha declaración informativa (ver sus notas de prensa de 25/5/2016, 29/7/2016, 20/9/2016), pero estoy convencido de que todo eso no evitará un GRAN VARAPALO de Europa.

NO TODO VALE EN LA LUCHA CONTRA EL FRAUDE FISCAL, y el Modelo 720 es, como digo yo, un ARMA DE DESTRUCCIÓN MASIVA que puede, literalmente, acabar con grandes defraudadores, pero también con modestos ahorradores despistados, y con muchos extranjeros que han fijado aquí su residencia y mantienen bienes fuera. Vulnera tanto el Derecho UE como la propia Constitución española, como explicaba en mi post del 14/3/2014, aunque en este me centraré en las posibles consecuencias del varapalo europeo.

Con todo, ante ese inminente Dictamen Motivado de la CE contra el Modelo 720, se plantean dos cuestiones básicas:

1.-¿Qué harán el legislador y la Hacienda española?

2.-¿Qué pueden hacer las personas que se quedaron “en fuera de juego”, que no presentaron en plazo el Modelo 720?

1.-¿Qué harán el legislador y la Hacienda española?

Es posible que el legislador no haga nada y que la CE termine demandando a España ante el Tribunal Justicia CE, que tardaría entre 2 y 3 años en pronunciarse.

Mientras, la normativa seguiría vigente y Hacienda podría seguir aplicándola, aunque con un Dictamen previsiblemente tan duro se tendría que plantear muy seriamente no iniciar nuevos procedimientos y suspender los ya iniciados de acuerdo con lo previsto en el artículo 22.1.c) de la nueva Ley 39/2015, que permite suspender el plazo para resolver “cuando exista un procedimiento no finalizado en el ámbito de la Unión Europea que condicione directamente el contenido de la resolución de que se trate ….. hasta que se resuelva”.

En mi opinión el legislador reaccionará y modificará la normativa, aunque con el actual Parlamento y ambiente político no se lo pondrá fácil ni barato a los que ni se acogieron a la amnistía ni presentaron en plazo el Modelo 720.

No creo que se modifique el Modelo 720 como en Guipúzcoa y Vizcaya, donde se modificó para permitir regularizar voluntariamente antes de ser descubierto por Hacienda sin que se apliquen las sanciones más graves y la imprescriptibilidad.

Es posible que el legislador se limite a “cumplir el expediente” suavizando sanciones y consecuencias pero exclusivamente para bienes situados en el países de la UE o del Espacio Económico Europeo.

Eso es, ni más ni menos, lo que ha ocurrido tras la Sentencia TJUE 3/9/2014 que condenó a España por discriminar a no residentes con el Impuesto Sucesiones y Donaciones (al no permitirles aplicar beneficios fiscales autonómicos). Unos meses después se modificó la normativa de dicho impuesto, a partir de 1/1/2015, evitando la discriminación de residentes en UE o EEE pero manteniendo la de extracomunitarios. Contra esta discriminación estamos luchando actualmente en los Tribunales y, aunque llevará algún tiempo, confiamos en que nos terminarán dando la razón.

Si algo así ocurriera, los que tengan bienes en UE o EEE podrían entonces “salir del escondite”, presentando los Modelos 720 omitidos, y sin miedo a sanciones formales desproporcionadas por fuera de plazo o errores y, sobre todo, sin miedo a perder prescripción ganada.

Las personas que tienen o tenían sus bienes en Andorra, Suiza, EEUU, u otros países extracomunitarios seguramente tendrían motivos para seguir preocupándose, pero algo menos.

En efecto, la CE considerará que el Modelo 720 infringe, entre otras, la libre circulación de capitales, que es la más amplia de las libertades comunitarias porque el artículo 63 TFUE prohíbe todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y “entre Estados miembros y TERCEROS PAÍSES”. Y hay varias Sentencias del TJUE que velan por esa libertad de movimientos con terceros países. Por ejemplo, la Sentencia de 17/10/2013 (asunto C-181/12, Welte)

España podría decidir seguir “castigando” a las personas con bienes fuera UE o EEE con base en el artículo 65 TFUE que permite a los Estados miembros aplicar normas que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital. Sin embargo, la Jurisprudencia comunitaria ha señalado que esa disposición debe interpretarse en sentido estricto porque constituye una excepción al principio fundamental de libre circulación de capitales, y el mismo artículo 65 TFUE añade en su apartado 3 que esas medidas no pueden suponer un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta a la libre circulación de capitales y pagos.

Así pues, una modificación del Modelo 720 que siguiera penalizando inversiones en terceros países tendría que hacerlo de forma JUSTIFICADA y PROPORCIONADA:

-Ese Modelo 720 podría estar justificado con terceros países no colaboradores, pero no con países que tengan acordado el intercambio de información fiscal con España (sobre todo el intercambio automático),

-Resultaría absolutamente desproporcionado, e inadmisible para la CE y para el TJUE, mantener la imprescriptibilidad, así como la pérdida de prescripciones ganadas y sanciones tan desproporcionadas como 5000 Euros x dato o del 150%. Más razonable, y admisible, sería alargar los plazos de prescripción, por ejemplo, hasta los 10 años, que es el plazo máximo previsto para la prescripción penal del delito fiscal agravado del artículo 305 bis del Código Penal, y establecer sanciones más proporcionadas que tengan en cuenta el valor de los activos foráneos y no los datos o conjuntos de datos.

Con todo, para el caso de que España no modifique la normativa, o lo haga manteniendo sanciones y consecuencias desproporcionadas respecto de bienes situados en terceros países, serán decisivas las resoluciones de casos como el de Manolo, el jubilado andaluz con unos 340.000 Euros en Suiza, procedentes de años prescritos, al que Hacienda le exigió más de 440.000 Euros por haber presentado el Modelo 720 fuera de plazo. Esa brutal regularización se recurrirá en breve ante la Audiencia Nacional (tras un año de silencio negativo del TEAC) exigiendo que se respete una prescripción ya ganada antes de la entrada en vigor del Modelo 720 y solicitando a ese Tribunal que en caso de duda promueva una cuestión prejudicial ante TJUE.

2.-¿Qué pueden hacer las personas que no presentaron en plazo el Modelo 720?

Hay muchos miles de personas que están en esa situación, aterrorizadas ante las graves sanciones consecuencias previstas, tanto si declaran fuera de plazo como si no lo hacen y les “pillan”.

Y nuevamente con la duda de qué hacer ahora, ante una nueva campaña de declaraciones Modelo 720, la correspondiente al 2016 (cuyo plazo finaliza el próximo 31/3/2017) y, sobre todo, con el inicio este mismo año del intercambio automático de información fiscal entre Estados.

En nota de prensa de 25/5/2016 la Agencia Tributaria informaba que el primer Modelo 720 lo habían presentado en plazo 131.411 personas y que en estos últimos años se ha llegado a 136.500 personas. Es decir, al parecer tan solo unos 5.000 “valientes” han dado ese paso que yo definía como “suicidio fiscal” en mi post de 2/1/2014, cuando los propios Técnicos de Hacienda calculaban que podrían ser unos 2,5 millones las personas residentes en España (entre españoles y extranjeros) obligadas a presentar aquella declaración.

Es fácil imaginar la gran cantidad de personas que están deseando regularizar su situación, pero que no desean “suicidarse” (presentando una declaración fuera de plazo para que luego Hacienda les exija una cantidad superior al valor de los bienes en extranjero declarados), y es fácil imaginar el ingente patrimonio y rentas que aflorarían (para deleite y futuro control del Fisco) si se ofreciera a esa personas una salida mínimamente razonable (con sanciones proporcionadas y respetando prescripciones ganadas) y no confiscatoria.

Recomiendo echar un vistazo a mi post del 2/3/2016 en el que comentaba las posibles opciones o estrategias para esas personas.

Cualquiera que sea la estrategia por la que se opte, si en breve la Comisión Europea emite un DURO DICTAMEN MOTIVADO contra el Modelo 720, ello supondrá un ARGUMENTO MUY IMPORTANTE:

-para impugnar las devastadoras sanciones y consecuencias que Hacienda pueda aplicar con base en la normativa cuestionada,

-para que los que hayan pagado un 60-70% del IRPF sobre el valor de sus bienes en extranjero, imputándoselos como ganancia patrimonial no justificada (aunque procedan de periodos prescritos), para evitar la sanción del 150%, pueden después conseguir su devolución como ingreso indebido.

Y, en todo caso, si España cumple la exigencia de la CE y modifica en breve la normativa suavizando sanciones y consecuencias (por ejemplo respetando prescripciones ganadas), para bienes situados en UE o EEE o quizás también para bienes en otros países, qué duda cabe de que podría alegarse la retroactividad de esa normativa “sancionadora” más favorable.

Palma, 23 enero de 2017

Alejandro del Campo Zafra

Abogado y asesor fiscal

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