Hace mucho tiempo un funcionario de Hacienda me dijo que cuando la Ley ponía sobre su mesa un arma de lucha contra el fraude fiscal, se terminaba utilizando, por muy injusta y desproporcionada que fuera.

A finales de octubre 2012 cuando el legislador créo el Modelo 720, la declaración informativa sobre bienes y derechos en el extranjero, con las terribles sanciones y consecuencias que supone no presentarlo o hacerlo fuera de plazo o incorrectamente, pensé que eso no era un arma más. Me pareció un arma de destrucción masiva, en el sentido de que podía acabar no sólo con grandes defraudadores, sino también con modestos ahorradores y con extranjeros despistados que habían fijado en España su residencia y mantenían cuentas, valores o inmuebles en el extranjero, pues basta que cualquiera de ese grupo de bienes supere los 50.000 Euros para estar en el punto de mira de ese arma.

Nuestro despacho DMS Consulting denunció el Modelo 720 ante la Comisión Europea en febrero 2013, antes de que terminara el plazo para presentar la primera declaración, con la esperanza de que la Unión Europea tomara cartas en el asunto y ese arma no llegara a utilizarse nunca. Lo denunciamos por considerar que NO TODO VALE EN LA LUCHA CONTRA EL FRAUDE FISCAL, porque las sanciones derivadas del Modelo 720 son devastadoras, incluso confiscatorias y ¡NO PRESCRIBEN!, como ocurre con los delitos de genocidio o terrorismo.

Pasaron un par de años, y a mediados del 2015 Hacienda se puso a disparar con el Modelo 720, sobre todo a los que habían declarado fuera de plazo, iniciando miles de inspecciones en las que se aplicaron implacablemente las más duras sanciones y consecuencias (imputación de los bienes como ganancia patrimonial no justificada en IRPF + sanción del 150%, incluso con bienes procedentes de periodos prescritos) y multando indiscriminadamente por la presentación extemporánea (100 € x dato con mínimo 1.500 €). Ver mi post del 30/1/2016.

De hecho, era una especie de suicidio fiscal declarar fuera de plazo, pues las sanciones y consecuencias prácticamente eran las mismas que no hacerlo y ser descubierto por la Administración, tal y como expliqué en mi post del 2/1/2014, a propósito de la Consulta Vinculante de la Dirección General de Tributos V3243-13 de 4 noviembre 2013, que así lo establecía.

Nuestro despacho proporcionó a la Comisión Europea multitud de pruebas de esos “disparos”, “testimonios” de muchas “víctimas”, y finalmente, en noviembre del 2015, la Comisión Europea inició un procedimiento de infracción contra España, como expliqué en mi post del 23/11/2015. De alguna manera, la Comisión Europea le dijo a la Hacienda española: “baja el arma, vamos a hablar, porque considero que el Modelo 720 vulnera las libertades comunitarias”.

España “habló” con la Comisión Europea y defendió a muerte el Modelo 720 alegando que era un arma necesaria y con una eficacia extraordinaria contra el fraude fiscal.

Pues bien, esas explicaciones de España no convencieron a la Comisión Europea, que el pasado 15 de febrero 2017 le envió un durísimo Dictamen Motivado exigiendo la modificación del Modelo 720 en un plazo de 2 meses, por considerar que los tres aspectos controvertidos de la obligación (las sanciones formales de 100 o 5000 € por dato, la imputación de los bienes como ganancia patrimonial no justificada en IRPF sin posibilidad de alegar la prescripción, y la sanción del 150% sobre esa cuota IRPF) vulneran la libre circulación de capitales, de trabajadores y de personas, así como la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios.

De alguna manera, la Comisión Europea le dijo a España: “destruye esa arma, proporciona al Fisco un arma más proporcionada y respetuosa con las libertadas comunitarias, en un plazo de 2 meses, o te demando ante el Tribunal de Justicia de la UE”.

Han pasado más de 2 meses y nada ha hecho el legislador (muy complicado está legislar con el actual Parlamento, y es muy delicado “suavizar” normas antifraude, pues muchos querrán interpretarlo como una nueva amnistía fiscal), por lo que el Modelo 720 sigue siendo un arma que sigue sobre la mesa del Fisco, y hay inspectores que siguen utilizándola, “masacrando” a modestos contribuyentes.

Buena prueba de esas “masacres” son los dos casos que se han conocido recientemente:

-En una Inspección cerrada el pasado mes de mayo, a una persona que había declarado voluntariamente, pero fuera de plazo, que tenía 2 cuentas en extranjero con unos 162.000 Euros (unos 155.000 en una y otros 7.000 en otra), Hacienda descubre que en realidad tenía otras tres cuentas que no había declarado (dos cuentas con 0 Euros y otra con 3 Euros) e impone una sanción “formal” de 76.000 Euros (2 cuentas declaradas fuera de plazo x 5 datos x 100 €/datos = 1.000 €, más 5 CUENTAS NO DECLARADAS X 5 DATOS X 5.000€/DATOS = 75.000 €).

-En una Inspección cerrada este mes de julio, a una persona que tenía 440.000 Euros en el extranjero, sin declarar, repartidos en más de 20 cuentas, y en más de 100 valores, Hacienda le impone una sanción “formal” de 3.235.000 Euros por los ejercicios 2012 y 2013, a razón de 5 datos por cada cuenta x 5.000 €, y de 2 datos por valor x 5.000 €. Además, a pesar de que el dinero procedía de años más que prescritos, Hacienda le imputa esos 440.000 € como ganancia patrimonial no justificada en IRPF y le exige unos 286.000 € de IRPF (incluidos intereses) y una sanción del 150% por importe de 354.000 €. En total, por no haber declarado 440.000 € con el Modelo 720 (dinero ya prescrito a la entrada en vigor de esa obligación), exige la Inspección unos 3.900.000 €, casi ¡NUEVE VECES MÁS!. Recomiendo la lectura del artículo de Esaú Alarcón comentando este caso: PREFIERO LA CÁRCEL.

En cualquier caso, hay esperanza para esos contribuyentes “víctimas” del Modelo 720 que decidan plantar cara al Fisco y defenderse ante esas “atrocidades”, y también para todo el que se esté planteando regularizar su situación en relación con esa obligación (sobre todo ahora, ante el inminente intercambio de información tributaria entre los diferentes Estados) porque, haga lo que haga el legislador, pienso que pronto será cuestionada esa arma ante el Tribunal de Justicia de la UE, bien por una demanda de la Comisión Europea o bien por una cuestión prejudicial planteada por algún Tribunal de Justicia español ahora que las primeras “víctimas” acaban de acceder a nuestros Tribunales, o quizás por ambas vías. No me cabe duda de que el TJUE “recortará” esa arma que es el Modelo 720 anulando esas sanciones desproporcionadas y esa imprescriptibilidad que tan claramente vulnera del Derecho comunitario.

La Hacienda española es consciente de que ahora la Comisión les está “apuntando” con el arma de la Justicia Europea, y eso explicaría por ejemplo la reciente Consulta Vinculante V1434-17 de 6 junio 2017, de la Dirección General de Tributos, que viene a validar la solución que ya a mediados del 2015 la Administración Tributaria había ofrecido oficiosamente a los que no han presentado en plazo el Modelo 720 y no pueden acreditar que los bienes en extranjero proceden de rentas declaradas u obtenidas siendo no residente. Esa reciente Consulta, que sin duda habrá mostrado España a la Comisión Europea para tratar de evitar la demanda ante el TJUE, valida lo que yo denominaba “estrategia penitencia“ en mi post del 2/3/2016 (si presentas el Modelo 720 fuera de plazo pero te imputas los bienes en extranjero como ganancia no justificada en IRPF, ¡renunciando en su caso a prescripciones ganadas!, Hacienda te exigirá IRPF + recargo 15-20% + intereses, pero NO la sanción del 150% sobre la cuota IRPF).

Lo cierto es que con una interpretación literal de la Ley hay que aplicar la sanción del 150% de forma automática cuando se presenta el Modelo 720 fuera de plazo, y así lo había manifestado Tributos en la Consulta Vinculante V3243-13 de 4 noviembre 2013 que hemos mencionado al principio, pero ahora reconocen que con base en una interpretación “coherente”, “sistemática”, “teleológica”, “integradora”, conforme con la “finalidad y espíritu” del conjunto de preceptos afectados, NO debe aplicarse automáticamente esa sanción del 150% a los que regularizan voluntariamente aunque fuera de plazo.

Por otra parte, afortunadamente, muchos inspectores son conscientes de que esa arma que es el Modelo 720 puede vulnerar tanto el Derecho UE como la propia Constitución española y de alguna manera la han guardado en el cajón o la utilizan con mesura. Es conocida una sanción, reproducida en mi post del 20/1/2016, en que el propio inspector cuestionaba claramente el duro régimen sancionador, y en concreto las sanciones formales de 100 o 5.000 € por dato, en los siguientes términos:

“El texto literal del régimen sancionador cuantifica con 5.000 € por cada dato obligatorio incorrecto; la aplicación del mismo sin tener en cuenta el resto de las normas del Ordenamiento Jurídico y de los criterios jurisprudenciales sancionadores daría como resultado importes desorbitados que en algunos casos serían claramente inconstitucionales por atentar contra el citado artículo 31 de la Constitución”.

Palma, 24 de julio de 2017

Alejandro del Campo Zafra

Abogado y asesor fiscal

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