Hay Comunidades Autónomas en España (Galicia, Baleares, etc.) con un Derecho Civil propio que permite lo que yo llamo la “eutanasia fiscal”, la posibilidad de “morir a efectos fiscales” para transmitir EN VIDA bienes a los herederos con una tributación muy reducida.

Actualmente, cuando la esperanza de vida en España supera los 80 años, no parece mala idea que los padres transmitan dinero o determinados bienes a sus hijos cuando más lo puedan necesitar éstos (al independizarse, al iniciar un proyecto empresarial, cuando tienen que empezar a costear colegios o estudios universitarios de hijos, etc.), en lugar de transmitirles toda la herencia con el fallecimiento, cuando los herederos ya no tienen normalmente necesidades tan apremiantes o incluso están próximos a su jubilación.

Pues bien, las personas residentes en aquellos territorios, que puedan y quieran transmitir bienes en vida a sus herederos, pueden hacerlo formalizando determinados pactos sucesorios, con IMPORTANTES VENTAJAS FISCALES que explicaremos a continuación a propósito de los pactos que se pueden formalizar con el Derecho Civil de Mallorca y con el de Ibiza y Formentera, teniendo en cuenta que desde agosto 2017 también en Menorca se podrán celebrar los pactos sucesorios regulados en el régimen sucesorio de Mallorca (en virtud de lo establecido por la Ley 7/2017, de 3 agosto, por la que se modifica la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares).

1.-VENTAJAS EN I.R.P.F.

 -Un padre con rentas altas que transmita inmuebles (viviendas, locales, etc.) a sus hijos se evita tener que tributar en su declaración de IRPF sobre los alquileres (si tales inmuebles están alquilados) o sobre la imputación de rentas inmobiliarias (1,1% o 2% sobre el valor catastral  si son inmuebles de uso propio o están vacíos). Ese padre se puede llegar a ahorrar fácilmente un 30 o 40% de IRPF sobre tales rentas (hasta un 47,5% en Baleares), y el hijo es posible que no tribute o que pague mucho menos si tiene otras rentas inferiores a las de su padre.

-Un padre puede transmitir a sus hijos, con pacto sucesorio, inmuebles, acciones, fondos de inversión, obras de arte, etc. por su valor real actual, sin tener que tributar en IRPF (del 19 al 23%) sobre la ganancia patrimonial acumulada.

Incluso, posteriormente, los hijos se podrían plantear vender esos bienes por ese mismo valor real y sin ganancia a efectos del IRPF. En cuanto al riesgo de que Hacienda considere que tales operaciones incurren en fraude de ley o simulación, recomiendo la lectura del artículo de Alejandro Calvo Bressel, publicado en la Revista Missér, del Colegio de Abogados de Baleares, de abril-junio 2017 y titulado “Los pactos sucesorios en Baleares y la actuación inspectora”.

-La Sentencia del Tribunal Supremo nº 252/2016 del 9/2/2016 dio vía libre a la “eutanasia fiscal” por lo que se refiere al IRPF, al considerar que por las herencias entregadas en vida, mediante determinado pacto sucesorio previsto en el Derecho Civil de Galicia (apartación), NO se tributa en IRPF sobre la posible ganancia patrimonial derivada de la transmisión de los bienes (inmuebles, acciones, etc.). La Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 2/3/2016 ratificó ese criterio del Tribunal Supremo sobre la apartación gallega vinculando a la Administración Tributaria. Y posteriormente la Dirección General de Tributos ha contestado en diferentes Consultas Vinculantes V0430-17, V0575-17, V1225-17 que en la apartación ganancia NO hay ganancia sujeta a IRPF.

-En marzo 2016 formulé una Consulta Vinculante a Tributos para  confirmar que igualmente NO hay ganancia sujeta a IRPF en la definición mallorquina, que es un pacto sucesorio (ahora también aplicable en Menorca) prácticamente idéntico a la apartación gallega. Casi un año y medio después Tributos sigue sin contestar a dicha Consulta (se supone que tienen que hacerlo en un plazo de 6 meses), pero en nuestra opinión la Administración Tributaria ya tiene muy asumida esa no tributación en IRPF de los diferentes pactos sucesorios, por las razones que se indican a continuación:

>Porque existe un INFORME DE LA DEPENDENCIA REGIONAL DE GESTIÓN TRIBUTARIA DE ISLAS BALEARES (AEAT) de 23/5/2016, reconociendo que la “definición” de Mallorca y el “finiquito de legítima” de Ibiza y Formentera son pactos sucesorios (de no suceder) similares a la “apartación” gallega por lo que NO hay sujeción en IRPF, y esa Administración Tributaria Estatal está devolviendo el IRPF pagado por la formalización de tales pactos en los 4 años anteriores (no prescritos), a los contribuyentes que lo soliciten. Incluso se está reconociendo la devolución de IRPF a los que realizaron transmisión de bienes con “donación universal” que es un pacto sucesorio (de suceder, con nombramiento irrevocable de heredero) que nada se parece a la “apartación” gallega.

>Porque mediante Resolución de 30/9/2016 el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Baleares ha considerado que tampoco hay IRPF en el pacto de institución ibicenco, y recientemente la AEAT en Baleares ha procedido a devoluciones de IRPF pagado por dicho pacto.

>Porque la Dirección General de Tributos se ha pronunciado, en Consulta Vinculante V4733-16, de 8/11/2016, considerando que NO hay sujeción en IRPF por la transmisión de bienes con el “Heredamiento cumulativo” del Derecho Civil de Cataluña, con base en la Sentencia TS 9/2/2016 y en la Resolución TEAC 2/3/2016 pese a dicho pacto sucesorio catalán en nada se parece a la “apartación” gallega.

Con tales antecedentes, y sobre todo con la contundente Sentencia del Tribunal Supremo de 9/2/2016, veo realmente complicado, por no decir imposible, que se produzca un cambio de criterio de la Hacienda Estatal que lleve a exigir el IRPF por la formalización de cualquier pacto sucesorio de conformidad con el Derecho Civil de determinados territorios.

En todo caso, pienso que a corto o medio plazo el legislador podría aprovechar cualquier reforma que se quiera introducir en el IRPF bien para “prohibir” la “eutanasia fiscal” exigiendo la muerte física para no tributar (modificación que veo improbable porque se podría interpretar como un ataque a los Derechos Civiles propios de esos territorios) o bien modificándola como se ha hecho en el País Vasco, donde para evitar abusos la normativa del IRPF viene a establecer lo siguiente:

>un padre que adquirió un inmueble por ejemplo por 200.000€ puede transmitirlo a un hijo con pacto sucesorio por su valor real actual de 500.000€, sin que el padre tenga que tributar sobre esa diferencia/ganancia,

>el hijo tendrá un valor de adquisición de 500.000€ para calcular su ganancia si en el futuro transmite ese inmueble, salvo que lo transmita antes del fallecimiento del padre (por ejemplo por 550.000€) en cuyo caso tendrá que calcular su ganancia en IRPF tomando la fecha y el valor de adquisición del padre, y tributará por la diferencia 550.000-200.000.

2.-VENTAJAS EN IMPUESTO PATRIMONIO

 Una persona que venga tributando por el Impuesto sobre el Patrimonio, porque tenga un patrimonio neto superior a 700.000 Euros (mínimo exento), puede rebajar la cuota a pagar por este impuesto al transmitir bienes, con o sin pacto sucesorio. Actualmente en Baleares los tipos aplicables en el Impuesto Patrimonio son de los más altos del mundo (van del 0,28 al 3,45%, frente a la escala estatal del 0,2 al 2,5%).

Así por ejemplo, una persona con un patrimonio neto de 2.000.000 Euros que ceda a su hijos bienes por valor de 500.000 Euros puede reducir su cuota a pagar por Impuesto Patrimonio unos 8.950 Euros (1,79%) cada año, y una persona con un patrimonio de 3.000.000 Euros que ceda 500.000 Euros se puede ahorrar unos 11.750 Euros (2,35%) cada año.

3.-VENTAJAS EN PLUSVALÍA MUNICIPAL

 -Si se transmite con un pacto sucesorio un inmueble urbano (vivienda, local, solar, etc.) se devenga el Impuesto Incremento Valor Terrenos de Naturaleza Urbana, siendo sujeto pasivo y obligado al pago el adquirente, al tratarse de una transmisión a título lucrativo. En todo caso, el artículo 108.4 Ley Haciendas Locales establece que los Ayuntamientos pueden establecer en sus ordenanzas bonificaciones de hasta el 95% de la cuota del IIVTNU (Plusvalía Municipal) para transmisiones “realizadas a título lucrativo por causa de muerte” a favor de familiares directos. En la Consulta Vinculante V2397-16 de 1/6/2016, que formulé personalmente, la Dirección General de Tributos reconoció que resulta aplicable ese beneficio fiscal en la transmisión de un inmueble a un hijo mediante el pacto sucesorio conocido como “definición”, previsto en el Derecho Civil de Mallorca (ahora también posible en Menorca).

Así por ejemplo, la Ordenanza de Calviá prevé una bonificación del 95% para la transmisión de la vivienda habitual del causante, y una bonificación del 50% para la transmisión de otros inmuebles, siempre que el valor catastral del inmueble no supere los 300.000 Euros. Tales bonificaciones serían aplicables en la transmisión de inmuebles sitos en Calviá mediante definición o donación universal.

-En cualquier caso, si en la transmisión de inmueble urbano con pacto sucesorio se puede acreditar que entre la fecha de adquisición por el donante y la fecha en que se transmite con pacto sucesorio no se ha producido un incremento del valor del TERRENO, aun tratándose de una transmisión lucrativa, se podrá alegar la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 mayo 2017 para no pagar Plusvalía Municipal o bien para solicitar su devolución si el Ayuntamiento la exige y se termina pagando.

4.-VENTAJAS EN IMPUESTO SUCESIONES Y DONACIONES

 -En una transmisión de bienes con pacto sucesorio el adquirente liquidará el Impuesto Sucesiones (en Baleares, entre familiares directos, tarifa progresiva con el 1% hasta 700.000 Euros) y no el Impuesto Donaciones (tipo fijo 7% para donaciones “normales” entre familiares directos). Y se podrán aplicar las reducciones de la base imponible aplicables a las herencias: reducción en la base imponible de 25.000 Euros para hijos mayores de 21 años, reducción del 100% valor de la vivienda habitual hasta 180.000 Euros, reducción del 95% sobre el valor de empresas cumpliendo determinados requisitos, etc.

-Incluso, según la Consulta Vinculante de la Dirección General de Tributos V1206-14 de 30/4/2014, si el transmitente falleciera antes de 4 años, esa transmisión con pacto sucesorio no se acumularía a su herencia para aplicar a ésta un mayor tipo de gravamen tal y como prevé para las donaciones en vida el artículo 30.2 Ley ISD. Es decir, según tributos NO procede la ACUMULACIÓN de pacto sucesorio con herencia. En todo caso, yo no me termino de fiar del artículo 11.1 de la Ley ISD referido a la ADICIÓN, y pienso que sería conveniente (para evitar una posible adición de lo donado a la herencia) que pasara 1 año desde el pacto sucesorio si se donó el pleno dominio de los bienes, o 4 años si se donó la nuda propiedad con reserva usufructo.

-En consecuencia, la transmisión de bienes con pacto sucesorio permite reducir la progresividad del Impuesto Sucesiones y conseguir ahorros fiscales muy importantes. Así por ejemplo, y a groso modo, si fallece un padre dejando a un hijo bienes por valor de 1.400.000 Euros, ese hijo tendrá que pagar unos 75.000 Euros, en lugar de los 14.000 Euros que aproximadamente habría tenido que pagar si ese padre hubiera transmitido en vida la mitad de esos bienes mediante pacto sucesorio (700.000 x 1% = 7.000) y la otra mitad por herencia (700.000 x 1% = 7.000). Y si fallece un padre dejando a un hijo bienes por valor de 2.000.000 Euros, ese hijo tendrá que pagar unos 141.000 Euros, en lugar de los 62.000 Euros que aproximadamente habría tenido que pagar si ese padre le hubiera transmitido una mitad mediante pacto sucesorio y la otra mitad por herencia.

CRITERIOS AGENCIA TRIBUTARIA ILLES BALEARS (ATIB) SOBRE FISCALIDAD PACTOS SUCESORIOS

Me consta la existencia de una circular interna del Departamento de Gestión Tributaria de la ATIB de abril 2017 sobre el control que llevarán a cabo de las autoliquidaciones en que se declare un pacto sucesorio, y sobre los requisitos formales y materiales que deben darse para que se considere que se trata de uno de los pactos previstos en el Derecho Civil propio de Illes Balears y pueda tributar por el Impuesto Sucesiones (1% hasta 700.000 Euros, entre familiares directos). De lo contrario, de no darse todos los requisitos la ATIB podría exigir el Impuesto Donaciones (7%, entre familiares directos).

Aunque la ATIB no ha hecho pública la referida circular han trascendido algunos criterios de la misma, entre los que cabe destacar los siguientes:

1.-Que el requisito subjetivo más importante en los diferentes pactos sucesorios (definición y donación universal en Mallorca, ahora también en Menorca; finiquito de legítima y pactos de institución en Ibiza y Formentera) es que es DONANTE tenga vecindad civil del territorio correspondiente (Mallorca, Menorca, Ibiza/Formentera) lo que en principio requiere nacionalidad española y residencia continuada (en principio 10 años) que la ATIB controlará.

2.-Que en todo caso, tras la entrada en vigor el 17/8/2015 del Reglamento Europeo 650/2012 de Sucesiones, también los EXTRANJEROS que sean nacionales de otros países COMUNITARIOS (a excepción de Dinamarca, Reino Unido e Irlanda) que tengan su residencia habitual en Baleares podrán formalizar como DONANTES pactos sucesorios de Baleares pero siempre que en documento público, al formalizar el pacto o en un momento anterior, conste su voluntad de no regir su sucesión por la normativa del país de su nacionalidad.

Está por ver si la Hacienda Estatal también asumirá la no tributación en IRPF de pactos sucesorios de Baleares formalizados por extranjeros comunitarios, de la misma forma en que la ATIB ha asumido que pueden ser válidos y tributar por Sucesiones y no por Donaciones. En mi opinión la Hacienda Estatal también lo tendrá que asumir.

3-Que en todos los pactos sucesorios es indiferente la residencia fiscal, la vecindad civil o nacionalidad de los DONATARIOS, que tendrán que tener la correspondiente capacidad y parentesco según el tipo de pacto a formalizar (descendiente legitimario en la definición y en el finiquito de legítima, y sin necesidad de parentesco en la donación universal y en el pacto de institución).

NOTA PROPIA: En todo caso, si un padre residente en Baleares formaliza pacto sucesorio de Baleares a favor de hijo residente en España éste tendrá que pagar el Impuesto Sucesiones a la ATIB y aplicando normativa balear, mientras que si la donación es a favor de hijo no residente en España se tendrá que pagar el Impuesto Sucesiones a la Hacienda Estatal (Oficina Nacional de Gestión Tributaria, en Madrid). En tal caso, si el hijo reside en un país de la UE o del EEE podrá pagar a la Hacienda Estatal pero aplicando normativa balear (tarifa con 1% hasta 700.000 Euros) mientras que si el hijo residente en un país extracomunitario (por ejemplo, EEUU, Suiza, etc.) el problema es que tendrá que aplicar obligatoriamente normativa estatal (tarifa del 7,65% al 34%). En mi opinión, esta discriminación de extracomunitarios por el Impuesto Sucesiones, al no poder aplicar beneficios fiscales autonómicos, vulnera el Derecho UE, y la tengo impugnada ante los Tribunales (varios ante el TEAC y algunos ya ante la Audiencia Nacional) y denunciada ante el Comisión Europea (que ya ha iniciado una investigación al respecto por considerar que se puede estar vulnerando el Derecho UE).

4.-Que una vez otorgada una donación universal ya no es posible el otorgamiento de otra posterior (que sería nula) porque en aquella se ha producido la designación de heredero que ha sido aceptada por el donatario universal, con todas las consecuencias y de forma irrevocable.

5-Que es posible la existencia de dos pactos sucesorios de definición, uno en que se renuncie a la legítima, y otro posterior en que se renuncie a los demás derechos sucesorios distintos de la legítima; y que de la misma manera son factibles dos pactos sucesorio de finiquito.

6.-Que hay dos pactos sucesorios en que al valor de lo donado hay que sumar el 3% en concepto de ajuar doméstico para determinar la base imponible: la donación universal y el pacto de institución de las Pitiusas con donación universal de bienes.

Palma de Mallorca, 14 septiembre 2017

Alejandro del Campo Zafra

Abogado y asesor fiscal

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