¿ES NECESARIO QUE EL CÓNYUGE NO TITULAR MANIFIESTE EN LA ESCRITURA PÚBLICA EL CONSENTIMIENTO PARA CONSTITUIR UNA HIPOTECA?
EL NUEVO ART. 4.3 DE LA COMPILACIÓN DE DERECHO CIVIL BALEAR (REFORMA LEY 7/2017)
La Ley 7/2017 de 3 de agosto ha operado una importante reforma por lo que se refiere al régimen económico matrimonial de carácter subsidiario en el derecho civil balear.
Efectivamente, el legislador con la intención de proteger la unidad familiar ante las deudas del cónyuge titular único de la vivienda familiar (exposición de motivos de la ley), ha reformado el apartado tercero del artículo cuarto de la Compilación, que ahora tiene el siguiente texto:
- Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque estos derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requiere el consentimiento de los dos o, en su caso, autorización judicial.
Las disposiciones de los derechos señalados en el párrafo anterior realizadas sin el consentimiento del otro cónyuge o la autorización judicial firme son anulables, a instancia de aquél, durante el plazo de cuatro años contadores desde la inscripción en el Registro de la Propiedad o desde que el cónyuge perjudicado haya conocido el acto en cuestión.
La manifestación errónea o falsa de quien hace la disposición sobre el carácter de la vivienda no perjudica al adquiriente de buena fe, sin perjuicio de lo que determine la legislación hipotecaria.
Esta novedad legislativa ha llevado a los operadores jurídicos, a exigir el consentimiento de los dos cónyuges cuando se dispone de los derechos de la vivienda habitual de la familia, aun cuando sólo uno de los cónyuges sea titular de la misma.
Ello no obstante, ha generado algunas situaciones de cierta tensión cuando ocurre en medio de una separación matrimonial todavía no formalizada. En estas circunstancias, uno de los dos cónyuges suele necesitar una nueva vivienda y en no pocas ocasiones opta por la compraventa, para la cual con frecuencia precisa de la constitución de un préstamo hipotecario.
Pues bien, nos consta que el banco y/o notario exigen con asiduidad el consentimiento expreso del cónyuge no comprador para el otorgamiento de la hipoteca. Y este consentimiento puede no resultar fácil de obtener en un contexto de disputa matrimonial.
¿Es necesario en estos casos el consentimiento del cónyuge?
El apartado tercero del artículo cuarto de la Compilación, coincide con el artículo 1.320 del Código civil (este precepto se encuentra dentro del capítulo I de las disposiciones generales del Título III del régimen económico matrimonial del Código civil), salvo un apartado relativo al régimen de anulabilidad.
Artículo 1320.
Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial.
La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.
No habiendo todavía jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears (art. 1.3.6ª de la Compilación), la doctrina, la jurisprudencia y muy significativamente las resoluciones de la Dirección General de los Registros y Notariado, constituirán una guía de interpretación básica. Guía de interpretación que sólo podrá ser usada si no es contraria a los principios generales del derecho civil balear.
Pues bien, el catedrático de Derecho Civil, el Sr. Juan José Marín, recientemente ha publicado un artículo a propósito de una resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 9 de octubre de 2018, que a nuestro entender, resulta muy interesante por lo que se refiere al nuevo derecho civil derivado de la reforma de la ley 7/2017. Efectivamente, el supuesto es la constitución de una hipoteca sobre la vivienda habitual por persona casada en régimen de separación de bienes, sin el consentimiento de su esposo. En este caso la esposa era propietaria privativa del inmueble que se hipotecaba, el cual era su residencia habitual, si bien manifestó que no era la vivienda conyugal, añadiendo que su esposo, por razones médicas, tenía su residencia habitual en otro municipio.
El registrador de la propiedad suspendió la inscripción alegando la necesaria concurrencia del cónyuge de la hipotecante. Interpuesto recurso por el notario, la Dirección General de los Registros y Notariado, lo estimó. Reproducimos los fundamentos de derecho 4, 5 y 6 por su relevancia:
- Con la finalidad de evitar que ingresen en el Registro actos impugnables y, a la vez, con la de contribuir a la realización de los fines pretendidos con la norma sustantiva, el artículo 91 del Reglamento Hipotecario exige -para la inscripción del acto dispositivo que recaiga sobre un inmueble apto para vivienda y en el que no concurra el consentimiento o la autorización prescritos en el artículo 1320 del Código Civil- bien la justificación de que el inmueble no tiene el carácter de vivienda habitual de la familia, bien que el disponente lo manifieste así.
Del juego de todos los preceptos anteriormente relacionados resulta que, en los actos de disposición que realice uno de los esposos por sí solo sobre una vivienda de su titularidad, es necesario que el cónyuge disponente manifieste en la escritura que tal vivienda no constituye la vivienda habitual de la familia (salvo que se justifique fehacientemente de otro modo que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia), pues, de lo contrario, es obligado que medie el consentimiento de su consorte, o la pertinente autorización judicial supletoria.
- El citado artículo 1320 del Código Civil implica un límite a la libertad de disposición del cónyuge que es titular exclusivo de la vivienda familiar, cualquiera que haya sido el título de adquisición y el régimen económico matrimonial que rija en el matrimonio, que se justifica por la protección de los intereses familiares que la legislación considera superiores a los individuales de cada cónyuge. De esta forma, se pretende evitar las consecuencias de la arbitrariedad o mala voluntad de quien ostenta la propiedad exclusiva, exigiendo el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, autorización judicial, para que sea válida su enajenación o la constitución de hipoteca sobre tales bienes.
Como ya señaló la Resolución de 7 de diciembre de 2007, la conformidad prestada por el cónyuge no titular a la disposición de la vivienda por exigirlo el artículo 1320 del Código Civil, sustancialmente no es sino un simple asentimiento que se presenta como una declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno, es decir concluido por otro, por la que un cónyuge concede su aprobación a un acto en el que no es parte.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010, citada en muchas otras, entre ellas recientemente la de 6 de marzo de 2015, recogió esta tesis señalando lo siguiente: «la jurisprudencia ha interpretado el art. 1320 CC como una norma de protección de la vivienda familiar (SSTS de 3 enero 1990 y 31 diciembre 1994). La doctrina, a su vez, considera que con dicho artículo se pretende conseguir la protección de la vivienda, y por ello se protege a uno de los cónyuges contra las iniciativas unilaterales del otro; alguna parte de la doctrina señala que en el fondo de la norma se encuentra el principio de igualdad, que se proyecta en un doble sentido: en el consenso para la elección de la vivienda y en el control de ambos cónyuges para su conservación. El consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real. El consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como «declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno –es decir, concluido por otro– por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte», siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión».
- Debe tenerse en cuenta que no todo acto de disposición sobre la vivienda familiar exige el consentimiento del otro cónyuge. Se requiere que el acto de disposición afecte a la vivienda habitual. Con este adjetivo, la Ley realiza una fundamental exclusión en la que conviene reparar. El adjetivo «habitual» y el adverbio «habitualmente» aparecen en distintos preceptos del Código Civil (así, artículos 9, 10, 24, 40, 1320, 1321, 1406 y 1955) y del Código de Comercio (artículos 1, 3 y 4). «Habitual» no equivale a «permanente» pero denota un alto grado de continuación temporal. En el Código Civil, la expresión «vivienda habitual» se utiliza para referirse a aquella vivienda en la que una persona tenga su residencia (artículo 1406.4.º). Pero la falta en nuestra legislación civil de un concepto de vivienda habitual de la familia tiene como consecuencia práctica que la cuestión se suscite más de una vez en contiendas judiciales que versan sobre la aplicación del artículo 1320. Por ello, para evaluar si se da cumplimiento a esta norma legal de régimen primario y a la del artículo 91 del Reglamento Hipotecario, debe analizarse cada caso concreto. Y es que, en la sociedad actual hay familias que tienen varias residencias y las ocupan alternativamente durante el año, en períodos más o menos largos; en otras ocasiones, uno de los miembros de la pareja, o ambos, pasan largas temporadas fuera del hogar familiar, frecuentemente por motivos de trabajo; pero también puede faltar la cohabitación en un solo hogar familiar por algún motivo de salud que implique el necesario ingreso de un cónyuge en algún centro médico o de cuidados especiales; e incluso no es descartable la existencia de relaciones conyugales a distancia, con domicilios que se mantienen separados (en cuanto a la posibilidad de que un matrimonio carezca de una vivienda familiar, este Centro Directivo ya ha señalado en distintas ocasiones -vid. Resolución de 10 de noviembre de 1987- que el domicilio de un cónyuge puede ser compatible con la instalación de la vivienda habitual de la familia en otro inmueble). Sin olvidar, tampoco, que las normas fiscales atienden a un criterio temporal cuantitativo (días al año de ocupación) para la determinación de la condición habitual de la vivienda, si bien tales criterios cuantitativos no han de ser necesariamente válidos y adecuados en materia civil. En este sentido, se ha defendido que la solución más conveniente sería considerar como vivienda familiar el objeto del domicilio conyugal, entendiendo como tal el centro de las relaciones familiares y sociales del matrimonio, con especial atención al lugar donde residen habitualmente los hijos menores, si los hay.
Por ello el artículo 91 del Reglamento Hipotecario, habida cuenta de la dificultad calificadora respecto de esa circunstancia de hecho –ser o no vivienda habitual familiar– en virtud de la limitación de los medios que en tal cometido puede utilizar el Registrador (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), exige la manifestación negativa para acceder a la inscripción, sin perjuicio –como antes se ha expresado– de que pueda justificarse fehacientemente de otro modo que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia. Con esta manifestación se obtiene garantía suficiente, a los solos efectos de practicar la inscripción, de la no concurrencia de aquella circunstancia y de la consiguiente validez del acto dispositivo unilateral.
El artículo 91.1 del Reglamento hipotecario establece:
- Cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, será necesario para la inscripción de actos dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno sólo de los cónyuges que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene aquel carácter.
En definitiva, debemos entender que de acuerdo con la resolución citada de la Dirección General de los Registros y Notariado, será suficiente la manifestación expresa del cónyuge no disponente que la vivienda no es la vivienda habitual de la familia, para su inscripción en el registro de la propiedad.
Ello no empecé a que si la manifestación del cónyuge disponente es errónea o falsa, el cónyuge no titular pueda ejercitar sus derechos contra el cónyuge disponente e incluso contra el tercero adquirente si este no ha actuado de buena fe.
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