La Ley 7/2012, de 29 de octubre, modifica radicalmente el artículo 108 Ley Mercado Valores. Este precepto sujetaba al Impuesto Transmisiones Patrimoniales Onerosas la transmisión de acciones o participaciones de sociedades cuyo principal activo son inmuebles. La nueva redacción del precepto ha entrado en vigor el día 31 de octubre de 2012, por lo que resulta aplicable a todas las transmisiones de valores que se hayan producido a partir de esa fecha. Ahora queda como una norma antielusión fiscal y en las transmisiones de valores que sólo sean cobertura de una transmisión de inmuebles se tendrá pagar el Impuesto que corresponda (ITP si transmite un particular o incluso el IVA si transmite un empresario).
Se acaba de conocer la primera Consulta Vinculante de la Dirección General de Tributos sobre el nuevo artículo 108 Ley Mercado de Valores, a la que se puede acceder mediante el siguiente enlace: Consulta V2282-12 de 30/11/2012 sobre art.108 Ley Mercado Valores.
Seguro que la nueva redacción del artículo 108 LMV (y la referida Consulta) no gustará nada a las Haciendas autonómicas que hasta ahora venían exigiendo el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales en muchos y variados supuestos de transmisiones de valores. Ahora lo tendrán bastante más difícil en algunos casos e imposible en otros.
La Consulta de Tributos explica que con el nuevo artículo 108 de la LMV las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:
-Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto
-Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).
Lo que no gustará a Hacienda es que el nuevo artículo 108 LMV exige, para que la operación tribute por IVA o ITP, la intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades (animus defraudandi), “que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable”. Quizás lo intente la Administración en operaciones muy habituales hasta la fecha, como la venta de una sociedad con inmuebles no afectos a un matrimonio, comprando un 50% cada cónyuge, con la clara intención de evitar el pago del ITP sobre el valor real del inmueble, pero incluso en tales casos lo puede tener complicado.
En todo caso, el precepto regula tres supuestos en los que se presume la pretensión de eludir (por ejemplo, cuando con la transmisión se obtiene o incrementa el control de una sociedad cuyo activo sea más del 50% inmuebles en España no afectos a actividad económica). En esos supuestos se produce la inversión de la carga de la prueba y será el sujeto pasivo el que tendrá que probar que no existe pretensión de eludir para no tener que pagar IVA o ITP.
Afortunadamente, por el nuevo artículo 108 LMV ya no quedarán sujetas a gravamen las transmisiones de valores con inmuebles afectos realmente a actividades económicas (hasta ahora si se vendía una sociedad con un hotel claramente afecto la Administración podía exigir el ITP) y tampoco quedarán sujetas las adquisiciones de valores en los mercados primarios (hasta ahora, por ejemplo, cuando un matrimonio tenía una sociedad con inmuebles participada al 50% por cada uno, y se formalizaba una ampliación de capital suscrita por sólo uno de ellos que incrementaba su participación y pasaba a tener por ejemplo el 75%, éste tenía que pagar ITP como si comprara el 75% del inmueble).
Palma, 21 enero 2013
Alejandro del Campo Zafra
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