Las personas físicas NO RESIDENTES en España que tienen inmuebles alquilados en nuestro país están sujetos al Impuesto sobre la Renta de No Residentes (IRNR).

Según el artículo 24.6 LIRNR (Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo) las personas residentes en la UE o en el Espacio Económico Europeo (UE más Noruega e Islandia) tributan sobre el rendimiento neto (pueden descontar de los alquileres cobrados todo tipo de gastos relacionados con el inmueble: amortización, IBI, reparaciones, gastos de comunidad, intereses, etc.), y se les aplica un tipo de gravamen del 19% (artículo 25.1.a) LIRNR).

Sin embargo, en virtud del artículo 24.1 LIRNR, los residentes en otros países extracomunitarios deben tributar sobre el importe íntegro de los alquileres (no pueden descontar ningún gasto), y se les aplica un tipo del 24% (artículo 25.1.a) LIRNR).

Las diferencias de tributación entre arrendadores comunitarios y extracomunitarios son BRUTALES, y también son notables las diferencias entre arrendadores no residentes de viviendas y arrendadores personas físicas residentes que en el IRPF pueden descontar gastos y además aplicar una reducción del 60% del rendimiento neto (en arrendamientos de viviendas para uso permanente) antes de aplicar la tarifa progresiva del IRPF.

Ver ejemplos de esas diferencias en mi post de 26/12/2017.

Hay que tener en cuenta que a partir del 1/1/2021 puede haber un gran número de residentes en Reino Unido que se topen con esa discriminación, cuando finalice el periodo de Transición previsto para el BREXIT.

¿SERÍA INSENSATO QUE LOS EXTRACOMUNITARIOS INCUMPLAN LA VIGENTE LEY IRNR, O MEJOR DICHO DEJEN SIN APLICAR LAS NORMAS QUE LES DISCRIMINAN, Y TRIBUTEN IGUAL QUE LOS COMUNITARIOS, SOBRE EL RENDIMIENTO NETO Y AL 19%?

En mi opinión NO sería insensato, pues tales normas vulneran de forma manifiesta y grave el Derecho de la Unión Europea, que tiene primacía y es de aplicación directa, y es obligación de los Tribunales, y también de la propia Administración, inaplicarlas.

Para ello será necesario “engañar” al programa web de la Agencia Tributaria al confeccionar el Modelo 210 (IRNR) ya que al informar residencia en país extracomunitario lleva automáticamente a introducir sólo ingresos brutos, sin posibilidad de introducir gastos, y a aplicar el 24% obligatoriamente. Será necesario introducir como bruto el rendimiento neto (ya descontados los gastos que se puedan acreditar) y asumir la aplicación del 24% (será una declaración “discreta”), o incluso informar una residencia fiscal en país comunitario para poder descontar gastos y aplicar el 19% (será importante que AEAT tenga informado nuestro domicilio correcto en país extracomunitario, con Modelo 030, por lo que el Modelo 210 como comunitario no será “discreto” y muy probablemente la Agencia Tributaria pedirá explicaciones sobre la discrepancia relativa a la residencia y querrá regularizar exigiendo 24% sobre el bruto).

ANTECEDENTES DE ESA DISCRIMINACIÓN INJUSTIFICADA EN IRNR

El 16/10/2008 la Comisión Europea solicitó a España, mediante dictamen motivado (IP/08/1533), la modificación de sus disposiciones fiscales que gravaban a los no residentes sin establecimiento permanente por su renta bruta (al 25%), mientras que a los residentes sólo se les gravaba sobre su renta neta:

“La Comisión estima que estas normas restringen la libre circulación de personas y trabajadores, la libre prestación de servicios y la libre circulación de capitales, por lo que España incumple sus obligaciones emanadas de los artículos 39, 49 y 56 del Tratado CE y de los artículos correspondientes del Acuerdo EEE. La Comisión ha basado su argumentación particularmente en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto Asscher[1]. La Comisión trata el asunto bajo el número de referencia 2007/4129”

El legislador español reaccionó ante ese procedimiento de infracción, y mediante la Ley 2/2010, de 1/3/2010, se reformó esa normativa, de forma que a los no residentes que tengan su residencia en otro “Estado miembro de la Unión Europea se les permitió, con efectos desde 1/1/2010, descontar los gastos relacionados directamente con los rendimientos obtenidos en España y tributar sobre la renta neta (añadiendo un nuevo apartado 6 al artículo 24 LIRNR).

Posteriormente, la Ley 26/2014, de 27/11/2014, modificó ese apartado 6 del artículo 24 LIRNR con efectos desde 1/1/2015, para también permitir la deducción de gastos a los “residentes en un Estado miembro del Espacio Económico Europeo con el que exista un efectivo intercambio de información tributaria”.

En definitiva, a pesar de que la Comisión Europea ya advirtió en 2008 que no permitir la deducción de gastos a los NO RESIDENTES vulneraba, entre otros, el artículo 56 Tratado CE (actual artículo 63 TFUE, que prohíbe “todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países), el legislador español en 2010 y en 2014 decidió seguir discriminando a los extracomunitarios que alquilan sus inmuebles en España, negándoles la posibilidad de deducir gastos y aplicándoles un tipo de gravamen muy superior.

En realidad, la discriminación de extracomunitarios es mucho más grave de lo que puede parecer:

>Respecto de arrendadores No Residentes comunitarios (de UE o del EEE):

se les obliga a tributar sobre el bruto, sin descontar ningún gasto

se les obliga a tributar al 24%, en lugar del 19%

>Respecto de arrendadores Residentes, personas físicas sujetas al IRPF:

se les obliga a declarar cada trimestre (Modelo 210), en lugar de una única declaración anual

no se les permite aplicar reducción 60% sobre el rendimiento neto positivo, establecida en el IRPF para residentes que alquilan viviendas para uso permanente.

EL FINAL DE OTRA DISCRIMINACIÓN MUY SIMILAR, EN ISD

Esa absurda discriminación en el IRNR es MUY similar a la discriminación que sufrían los No Residentes en el Impuesto Sucesiones y Donaciones (ISD) que hasta el 2014 se veían obligados a aplicar normativa estatal sin posibilidad de aplicar los importantes beneficios fiscales aprobados por las diferentes Comunidades Autónomas.

El 5/5/2010 la Comisión Europea envió un dictamen motivado a España (IP/10/513) solicitando la modificación de la normativa fiscal en materia de sucesiones y donaciones, que exige más impuestos en relación con los ciudadanos no residentes o los activos radicados en el extranjero, en base a la normativa autonómica existente, por considerar la Comisión que esas disposiciones son incompatibles con la libre circulación de personas y de capitales.

Posteriormente, el 16/2/2011 la Comisión envió un “dictamen motivado complementario” (IP/11/162), exigiendo nuevamente la modificación de la normativa sobre impuestos de sucesiones y donaciones.

En este caso, al contrario que con el IRNR, el legislador español no reaccionó por lo que la Comisión Europea interpuso un Recurso ante el TJUE, que terminó con la Sentencia del TJUE de 3/9/2014 que condenó a España por considerar que la normativa española vulneraba el artículo 63 TFUE (libre circulación de capitales) al no permitir aplicar beneficios fiscales autonómicas en herencias o donaciones con no residentes.

El legislador reaccionó entonces rápidamente y mediante la Ley 26/2014, de 27/11/2014, se modificó la Ley 29/1987 del Impuesto Sucesiones y Donaciones, con efectos desde 1/1/2015, para permitir la aplicación de los beneficios fiscales de la Comunidad Autónoma con la que exista conexión, pero únicamente a los residentes en otro Estado de la UE o del Espacio Económico Europeo.

Así pues, el legislador, así como la Agencia Tributaria y el mismo TEAC, consideraron en principio que la STJUE de 3/9/2014 no beneficiaba a los extracomunitarios, a los que se les siguió negando la aplicación de beneficios fiscales autonómicos, y también la devolución de lo pagado de más en los años anteriores.

El asunto llegó al Tribunal Supremo que, en sentencias 242/2018, de 19 de febrero 2018, 488/2018, de 21 de marzo 2018, y 492/2018, de 22 de marzo 2018 que comento en mi post de 8/8/2018le vino a decir al legislador y a la Agencia Tributaria que se tenían que leer bien el artículo 63 TFUE, que la libre circulación de capitales se protege también respecto de terceros países, que la situación de residentes y no residentes (comunitarios o extracomunitarios) es comparable y que la discriminación de extracomunitarios supone una restricción que no está justificada.

Tan claro lo vio el Tribunal Supremo que en esas Sentencias (en procedimientos de responsabilidad patrimonial del Estado legislador) condenó a la Administración por vulneración suficientemente caracterizada (manifiesta y grave) del Derecho de la UE.

Tras las referidas Sentencias del TS el TEAC cambio de criterio y empezó a rechazar la discriminación de extracomunitarios en el ISD, al igual que la Audiencia Nacional, y finalmente lo ha terminado asumiendo la Agencia Tributaria y la Dirección General de Tributos de una forma absolutamente tajante.

En efecto, en diversas Consultas Vinculantes (V3151-18 de 11/12/2018, V3193-18, DE 14/12/2018, V1256-19, DE 3/6/2019, V1517-19, DE 24/6/2019, V2113-19, DE 12/8/2019, V3060-19, DE 30/11/2019, V3180-19, DE 15/11/2019) Tributos afirma que hay que inaplicar los preceptos de la Ley ISD que discriminan a los extracomunitarios porque vulneran el artículo 63 TFUE (libre circulación de capitales), que hay que aplicar los beneficios fiscales autonómicos que correspondan a “todos los no residentes, con independencia de que residan en un Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo o en un país tercero”.

Tributos lo razona de la siguiente forma:

que los principios de primacía y efecto directo del derecho comunitario sobre el derecho nacional obligan a inaplicar una norma interna contraria a derecho comunitario. Conforme a la jurisprudencia del TJUE, los jueces y tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional …. esta facultad de inaplicación se ha extendido también a las Administraciones públicas

-… las normas que dicte la Unión Europea forman parte de las fuentes del ordenamiento jurídico tributario … incluso tienen prevalencia sobre las normas de Derecho interno …

STC 145/2012 se refiere a la obligación de la Administración Pública de aplicar la norma prevalente y dejar sin efecto la desplazada aunque esté vigente ……

-la normativa española que regula el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones es contraria a la normativa de la Unión Europea, en tanto en cuanto no respeta el principio de libertad de movimiento de capitales regulado en el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que prohíbe todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.

-Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE sobre el alcance del principio de libertad de movimiento de capitales consagrado en el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, los efectos de la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2014, resultan aplicables a los residentes en países extracomunitarios.

 -En consecuencia, no ha de tenerse en cuenta la exclusión de los países terceros ajenos al EEE en relación con el ámbito de aplicación de la disposición adicional segunda de la Ley 19/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto de Sucesiones y Donaciones. Por lo tanto, el régimen regulado en dicha disposición adicional resultará aplicable en relación con todos los no residentes, con independencia de que residan en un Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo o en un país tercero.

INAPLICAR LAS NORMAS DEL IRNR QUE DISCRIMINAN A EXTRACOMUNITARIOS

Es muy evidente que la normativa IRNR que obliga a los extracomunitarios que alquilan inmuebles en España a pagar mucho más que los residentes, y mucho más que los no residentes comunitarios, vulnera el Derecho UE y en concreto el artículo 63 TFUE.

Esa discriminación supone una clarísima restricción a la libre circulación de capitales, ya que estamos ante contribuyentes en situaciones comparables, sin que exista ni la más mínima justificación para un tratamiento fiscal tan diferente.

Por eso, en mi opinión NO sería insensato que los extracomunitarios inapliquen las normas que les obligan a pagar el 24% sobre el alquiler bruto, y de alguna forma cumplimenten el Modelo 210 para terminar pagando el 19% sobre el rendimiento neto, como se les permite a los comunitarios.

Obviamente, los contribuyentes extracomunitarios que decidan tributar de esa forma tienen que ser conscientes de que existe el riesgo de que Hacienda compruebe esas declaraciones y considere que no procede inaplicar tales normas vigentes y que se trata de un incumplimiento, exigiendo la diferencia hasta el 24% del bruto, e incluso una sanción en torno al 50% más intereses de demora.

En tal caso, los argumentos para luchar contra esa regularización y contra la posible sanción serían numerosos y MUY sólidos:

-la abundante Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE que rechaza restricciones a la libre circulación de capitales más allá del ámbito estrictamente comunitario: Sentencia del TJUE, de 17 de octubre de 2013, recaída en el asunto «Yvon Welte» (C-181/12), Sentencia del TJUE, de 10 de abril de 2014, recaída en el asunto «Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company» (C-190/12), Sentencia del TJUE, de 3 de octubre de 2013, recaída en el asunto «Itelcar» (C-282/12), Sentencia del TJUE, de 19 de julio de 2012, recaída en el asunto «Scheuneman» (C-31/11), Sentencia del TJUE, de 18 de diciembre de 2007 (C-101/05), Sentencia del TJUE (Sala Quinta), de 24 de noviembre de 2016 (C-464/14),

-la importante STJUE de 3/9/2014 que condenó a España por discriminar con el ISD a los no residentes, y que el Tribunal Supremo ha considerado que beneficiaba tanto a comunitarios como a extracomunitarios,

-las numerosas Consultas Vinculantes de Tributos que, por la primacía y efecto directo del Derecho UE, permiten a los extracomunitarios aplicar las mismas normas del ISD que los comunitarios, inaplicando las que les discriminan.

-el que la Comisión Europea anunciara el 7/3/2019 el inicio de un procedimiento de infracción contra España por no permitir a los no residentes, que sean de UE o EEE, la reducción del 60% del rendimiento neto obtenido con el alquiler de VIVIENDAS. 

-en el Anteproyecto de Ley de Medidas de Flexibilización y Fomento del Mercado de Alquiler de Viviendas presentado por el Gobierno el 11/5/2012 estaba prevista la equiparación de los no residentes a los residentes en cuanto a la tributación de los arrendamientos.

-la denuncia presentada por nuestro despacho DMS Consulting el 6/7/2018 ante la Comisión Europea, contra la discriminación de extracomunitarios en el IRNR, que fue registrada por la CE a finales de junio con la referencia CHAP(2018)2317.

-y las más recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 13/11/2019 (recurso 3023/2018) y 14/11/2019 (recurso 1344/2018) que rechazan la discriminación en el Impuesto Renta No Residentes de Fondos de Inversión no residentes en la UE (residentes en EEUU) en relación con los dividendos derivados de sus inversiones en España. El Tribunal Supremo decide aplicar directamente el Derecho UE (no considera necesario plantear cuestión prejudicial al TJUE) y considera que tal discriminación por el IRNR vulnera la libre circulación de capitales (art. 63 TFUE), que no está justificada la diferencia de trato fiscal a fondos de EEUU que tengan un marco normativo equivalentes a los de la UE.

CONCLUSIÓN

Con todo, es indiscutible que la situación de una persona física residente en UE o EEE que alquile inmuebles en España. es, más que comparable, absolutamente idéntica a la de una persona residente en país tercero que desarrolle la misma actividad, y no existe ninguna justificación para un trato fiscal tan radicalmente diferente.

En consecuencia, asumiendo el riesgo de tener que iniciar una larga y dura batalla legal contra la Administración Tributaria (con la espada de Damocles de una posible sanción, porque la facultad de inaplicar normas vigentes contrarias al Derecho UE la tienen los Jueces y Tribunales, y la propia Administración, pero NO los propios particulares afectados), opino que NO es insensato que los extracomunitarios cumplimenten sus declaraciones trimestrales Modelo 210 para tributar por el IRNR como los comunitarios (sobre el rendimiento neto y con el tipo del 19%).

Los más prudentes pueden optar por ir presentando las declaraciones Modelos 210 tributando al 24% sobre el alquiler bruto, y solicitar posteriormente la rectificación de esas autoliquidaciones, antes de que prescriban (por ejemplo, acumulando todas las del último año, o las de los últimos cuatro años), acreditando gastos y solicitando tributar sobre el rendimiento neto como los comunitarios, actualmente con tipo 19%, con base en el Derecho UE. Sin duda Hacienda rechazará tales solicitudes y habrá que iniciar la batalla legal, sin riesgo de sanción y con la posibilidad de conseguir devoluciones con intereses de demora desde la fecha de cada pago (actualmente 3,75% anual), con los sólidos argumentos antes expuestos.

Palma de Mallorca, 11 de mayo de 2020

Alejandro del Campo Zafra

Abogado y asesor fiscal

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