Europakrise

Es evidente que el fin último de esta nueva obligación informativa establecida desde 2012 (plazo para declarar 2013 finaliza 31/3/2014) es loable y legítimo (la lucha contra el fraude fiscal), pero se ha configurado de tal manera que NO RESPETA NI EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA NI LA PROPIA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.
Por esa razón:
denunciamos en febrero 2013 a España ante la Comisión Europea, que está tramitando con interés nuestra denuncia (España ya ha respondido, pero la Comisión ha pedido más explicaciones dando un nuevo plazo que termina el 20 marzo 2014), y
-confiamos que pronto la Comisión Europea iniciará un procedimiento de infracción contra España, exigiendo que se elimine esa obligación o se modifique radicalmente (suavizándola), pudiendo terminar el asunto ante el Tribunal Justicia UE si España no rectifica.

RAZONES POR LAS QUE PENSAMOS QUE ES CONTRARIA DEL DERECHO UE:

1.-SE TRATA DE UN ELEMENTO DE PRESIÓN FISCAL INDIRECTA QUE SUPONE UNA CLARA RESTRICCIÓN A LOS MOVIMIENTOS DE CAPITALES Y DE PERSONAS EN LA UE.
Es el principal argumento que empleamos en nuestra denuncia ante la CE. En efecto, puede disuadir a residentes bien de mover sus capitales al extranjero o bien de mantenerlos fuera de España. También puede disuadir a europeos que quieran fijar su residencia en España pues le resultará más caro y problemático mantener bienes en extranjero.
Aunque el Derecho UE permite establecer ese tipo de obligaciones (para luchar contra el fraude y mejorar el control fiscal) NO pueden resultar desproporcionadas e injustificadas, tal y como afirma el Tribunal Justicia UE en Sentencia 5/5/2011, asunto C-267/09, en un supuesto similar.
En nuestra opinión es muy evidente que el Modelo 720 es una OBLIGACIÓN:
DESPROPORCIONADA
-por ser tan amplia, al afectar a tantísimas personas residentes en España (basta tener firma autorizada o un pequeño % de una cuenta > 50.000 € para tener que declarar),
-por exigir una información tan sumamente detallada y además por vía telemática (lo que normalmente hará necesario recurrir a un asesor y soportar su coste)
-por las durísimas sanciones y consecuencias previstas para cualquier error o incumplimiento (incluso la pérdida de la prescripción ganada),
-y en definitiva porque de alguna manera se está presumiendo que cualquier persona residente con bienes en extranjero es un defraudador
INJUSTIFICADA
-porque cada vez existe más y mejor intercambio de información fiscal entre los diferentes Estados, gracias a las Directivas Comunitarias, a los Convenios de Doble Imposición y a los Acuerdos de Intercambio de Información
-porque existe Directiva 2003 sobre fiscalidad del ahorro que estableció intercambio automático de información sobre intereses a partir 2005
-porque existe Directiva 2011 sobre cooperación administrativa en materia fiscalidad que prevé también el intercambio automático a partir 2015,
-por el Programa Piloto España, Alemania, Reino Unido, Francia e Italia anunciado en abril 2013 para intercambio automático y estandarizado,
-Etc.

2.-SUPONE UNA CLARA RESTRICCIÓN A LOS MOVIMIENTOS DE CAPITALES PORQUE LOS RESIDENTES EN ESPAÑA CON BIENES EN EL EXTRANJERO SON DISCRIMINADOS AL AMPLIARSE EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN EN RELACIÓN CON LOS MISMOS.
Es otro argumento MUY POTENTE que no citamos en nuestra denuncia pero que ha sido citado por grandes expertos en la materia.
No informar con el 720 sobre bienes en extranjero puede llegar a suponer que no se alcance nunca la prescripción e incluso que se pierda una prescripción ya ganada y eso, lógicamente, puede disuadir a los residentes en España de realizar o mantener inversiones en otros Estados miembros.
La jurisprudencia comunitaria viene a decir (sentencias del Tribunal Justicia UE de 11/6/2009 y 15/9/2011) que NO se puede ampliar el plazo de prescripción de forma desproporcionada e injustificada
Con esa Jurisprudencia comunitaria:
-España NO podría alargar el plazo de prescripción si tiene algún indicio de los bienes y derechos situados en extranjero, y eso podría ocurrir por recibir información sobre intereses gracias a la Directiva Ahorro, o porque el propio obligado informe en sus declaración IRPF o de Impuesto Patrimonio, etc.
-España SI podría alargar el plazo de prescripción si no tiene esos indicios, podría ampliarlo hasta el previsto para los delitos fiscales más graves (ahora 10 años), pero NO puede ampliarlo de forma arbitraria o desproporcionada, y resulta que POR NO PRESENTAR 720 EN PLAZO NO SE ALCANZA NUNCA LA PRESCRIPCIÓN.
Es por eso que resulta una medida incompatible con la libre circulación de capitales (63 TFUE) al resultar desproporcionada e injustificada (puesto que cada vez funciona más y mejor el intercambio de información tributaria entre Estados y España puede tener más indicios sobre los bienes en el extranjero de sus residentes)

RAZONES POR LAS QUE PENSAMOS QUE ES CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN:

1.-UNA SIMPLE ORDEN MINISTERIAL IMPONE LA PRESENTACIÓN TELEMÁTICA, SIN NINGÚN RESPALDO LEGAL.
Resulta que la Orden Ministerial que aprueba el Modelo 720 es la norma que impone su presentación telemática, sin que eso esté previsto en la Ley o en el Real Decreto que la desarrolla.
Ya sólo por eso se podría defender que NO TE PUEDEN SANCIONAR por no presentar el Modelo 720, porque no te pueden obligar a declarar por vía telemática y porque tampoco puedes declarar en papel porque no hay impreso para ello

2.-LAS DURAS SANCIONES Y CONSECUENCIAS PREVISTAS EN CASO DE INCUMPLIMIENTO INFRINGEN EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD E INCLUSO EL DE NO CONFISCATORIEDAD
En efecto, y como se ha destacado antes, en caso de incumplimiento se está presumiendo que el contribuyente actúa con ánimo elusivo y las sanciones y consecuencias son manifiestamente desproporcionadas.
Por ejemplo:
-sanción de 10.000 por no declarar cuenta de 10.000.000
-sanción de 20.000 por no declarar cuentas de 51.000 y fondo inversión de 51.000
-sanción de 75.000 si tres hermanos tienen 5 cuentas que sumen un total de 55.000 (cada uno tendría que pagar 5.000 x 5 = 25.000)
Es decir, esas sanciones formales (mínimas) no tienen en cuenta el valor del bien no declarado o declarado incorrectamente, por lo que se infringe el principio de proporcionalidad e incluso el de NO CONFISCATORIEDAD (Art. 31.1 CE)

3.-LAS CONSECUENCIAS PREVISTAS EN CASO DE INCUMPLIMIENTO INFRINGEN EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA
El que Hacienda te pueda considerar ganancia patrimonial no justificada un bien no declarado en absoluto o no declarado en plazo, sin que puedas alegar la prescripción, se puede considerar también una norma sancionadora, y supone un ATENTADO BRUTAL contra el principio de SEGURIDAD JURÍDICA consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución.
Se establece la NO PRESCRIPCIÓN en determinados supuestos, ¡¡¡como si se tratara de crímenes contra la humanidad¡¡¡. Tendría algún sentido alargar el plazo de prescripción en determinado supuestos (aplicando el mayor plazo establecido para las infracciones más graves), pero no impedir la prescripción. Al establecerse la presunción de que los bienes en extranjero proceden de periodos NO prescritos e impedir que el contribuyente pueda probar que procede de un periodo ya prescrito, se vulnera el principio de CAPACIDAD ECONÓMICA (Art. 31.1 CE), el de TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (Art. 24.1 CE) y el de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA (Art. 24.2 CE que rechaza rotundamente la responsabilidad objetiva y la inversión de la carga de la prueba).
Incluso resulta que la norma tiene efectos RETROACTIVOS, pues resucita obligaciones tributarias ya extinguidas, lo que también vulnera el principio de SEGURIDAD JURÍDICA.

4.-LAS 3 POSIBLES CONSECUENCIAS PREVISTAS EN CASO DE INCUMPLIMIENTO VULNERAN EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM (Art. 178 LGT)
En efecto se pueden llegar a imponer 3 sanciones distintas a un mismo infractor por la misma conducta:
-la sanción “propia” de 5.000 por dato (con mínimo 10.000)
-la sanción “impropia” de considerar el bien no declarado como ganancia patrimonial no justificada del último periodo no prescrito, pudiendo exigirse hasta 52/56% en IRPF
-la sanción adicional del 150% sobre esa cuota

Palma, 14 marzo 2014

Alejandro del Campo Zafra
Abogado-Asesor Fiscal

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