-INTRODUCCIÓN

Pocas materias presentan un grado de complejidad técnica como el derecho sucesorio en la perspectiva del derecho internacional privado.

La coincidencia en el tiempo y lugar de una serie de factores y circunstancias, han dado lugar este intenso debate jurídico, que ha terminado, por ahora, con la sentencia 1/2021 del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

Efectivamente a partir del 17 de agosto de 2015 resulta aplicable el Reglamento Europeo de Sucesiones que ha establecido un nuevo paradigma en relación a la ley aplicable a la sucesión con componentes internacionales. Así la ley aplicable ha pasado de ser la ley causante del nacional, a la ley de residencia habitual del causante, salvo que se haya realizado professio iuris a favor de su ley nacional.
Cabe notar la excepción prevista en el artículo 21.2, esto es, cuando el causante mantenga un vínculo manifiestamente más estrecho con un estado distinto del de su residencia habitual, siendo en este caso la ley aplicable la de este estado.

El 9 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo dictó sentencia desestimando el recurso de la administración tributaria española, considerando que la “apartación” del derecho civil gallego (una institución jurídica hermana en su estructura e implicaciones a la definición y finiquito de legítima del derecho civil de les Illes Balears) es una transmisión lucrativa a causa de muerte del contribuyente, comprendida dentro del artículo 33.3.b de la LIRPF. Es decir, se dejaba penalizar fiscalmente los pactos sucesorios y pasaban a ser lo que siempre han sido, una sucesión mortis causa.

A partir de aquí se ha producido una auténtica implosión de pactos sucesorios en Baleares.

Pues bien, si a ello le añadimos una numerosa población extranjera residente en Baleares, muchos de ellos con un patrimonio inmobiliario importante, ya tenemos todos los ingredientes para aflorase esta disputa jurídica sobre si los extranjeros residentes pueden o no pueden hacer pactos sucesorios.

Lo que ha pasado tenía que pasar y lo más probable era que pasara en Baleares, donde como hemos dicho, hay una gran población de residentes extranjeros y donde se realizan muchos pactos sucesorios.

Teníamos todos los ingredientes para la tormenta perfecta.

II.- ESBOZO INICIAL DE LA PROBLEMÁTICA JURÍDICA.

La Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares establece en su primer párrafo del artículo 50:

“Por el pacto sucesorio conocido por definición, los descendientes, legitimarios y emancipados, pueden renunciar a todos los derechos sucesorios, o únicamente a la legítima que, en su día, pudieran corresponderles en la sucesión de sus ascendientes, de vecindad mallorquina, en contemplación de alguna donación, atribución o compensación que de éstos reciban o hubieren recibido con anterioridad.”

Vemos, por lo tanto, que tal y como establece la Compilación, para hacer un pacto sucesorio de definición, el ascendiente tiene que tener vecindad mallorquina.

Por otra parte el primer párrafo del artículo 25 del RES establece:

“1. Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de una sola persona se regirá, por lo que atañe a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por la ley que, en virtud del presente Reglamento, fuese aplicable a su sucesión si aquella hubiera fallecido en la fecha de conclusión del pacto”

El apartado tercero de este artículo 25 determina:

“3. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, las partes podrán elegir como ley aplicable al pacto sucesorio, por lo que respecta a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, la ley que la persona o una de las personas de cuya sucesión se trate habría podido elegir de acuerdo con el artículo 22 en las condiciones que este establece”

Ahora bien, el hecho es que España es un estado plurilegislativo, con siete sistemas jurídicos civiles, entre ellos el de las Islas Baleares. Siendo así debe acudirse al artículo 36 para determinar la ley civil aplicable.

“Artículo 36 Estados con más de un sistema jurídico – conflictos territoriales de leyes

1. En el caso de que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión”

La norma interna española sobre conflictos de ley es el artículo 16.1 del Código Civil que establece como punto de conexión la vecindad civil. El artículo 14 dispone que la sujeción a un derecho civil u otro se determina por la vecindad civil.

Ahora bien, el artículo 15 establece que los extranjeros solo pueden acceder a la vecindad civil cuando adquieran la nacionalidad.

Se visualiza ya perfectamente la problemática práctica de esta regulación que cabe calificar de imprecisa y desajustada. Efectivamente, los residentes extranjeros que no hayan adquirido la nacionalidad española nunca tendrán vecindad civil. Resulta pertinente preguntase ¿qué derecho civil se les aplica a los extranjeros residentes?

Analicemos el artículo 50 de la Compilación del Derecho Civil de las Baleares y el artículo 36 del Reglamento Europeo de Sucesiones.

1. 
   

   ANÁLISIS DE LA RATIO DEL ARTÍCULO 36.1 DEL REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES.

La aplicación de este artículo a los extranjeros residentes en España resulta problemática y confusa. Y resulta chocante que sea así, ya que España es el único estado plurilegislativo civil de la Unión Europea. Antes del Brexit, el Reino Unido también lo era, pero ya desde el comienzo de la redacción de este reglamento dejó claro que no lo aplicaría (cláusula opt-out en terminología europea), como también han hecho Dinamarca e Irlanda.

Cierto que este artículo también será de aplicación para todas las autoridades de los estados de la Unión Europea (excepto Irlanda y Dinamarca) cuando el causante sea un residente extranjero de estados plurilegislativos (EUA, UK, Marruecos, Egipto, Canadá, Australia…) Ahora bien, de entrada, no deja de sorprender que siendo España el único estado plurilegislativo partícipe en la redacción y confección de este reglamento, el resultado haya sido el que ha sido, una regulación imprecisa y desajustada.

Sin embargo, la realidad es que este apartado parece estar redactado a petición expresa del representante español, al objeto de preservar el sistema de la vecindad civil española y evitar la intromisión del legislador europeo en el sistema interregional civil español.

Efectivamente, si analizamos los reglamentos anteriores (593/2008 sobre obligaciones contractuales y el 864/2007 sobre obligaciones extracontractuales) observaremos que se establecía un sistema de remisión directa.

Reglamento 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I):

“Artículo 22 Estados con más de un sistema jurídico

1.- Cuando un Estado se componga de varias unidades territoriales cada una de las cuales tenga sus propias normas jurídicas en materia de obligaciones contractuales, cada unidad territorial se considerará como un país a efectos de la determinación de la ley aplicable en virtud del presente Reglamento”

Reglamento 864/2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II):

“Artículo 25 Sistemas no unificados

1. Cuando un Estado se componga de varias unidades territoriales con sus propias normas en materia de obligaciones extracontractuales, cada unidad territorial se considerará como un país a efectos de la determinación de la ley aplicable según el presente Reglamento”

Esta también fue la propuesta inicial del Reglamento Europeo de Sucesiones, pero en el proceso legislativo decayó. En los reglamentos posteriores al de sucesiones, el 2016/1103 de régimen económico matrimonial y el 2016/1104 sobre uniones registradas, se sigue ya el mismo patrón que en el reglamento de sucesiones.

Los profesores Pablo Quizá Redondo y Gregor Christandl (Ordenamientos plurilegislativos en el Reglamento (UE) de Sucesiones con especial referencia al ordenamiento jurídico español. InDret Revista para el análisis del derecho www.indret.com, Barcelona, Julio 2013) comentan que parte de la doctrina había criticado la propuesta inicial ya que implicaba la ruptura de la unidad de soluciones conflictuales del sistema español. Convivirían dos sistemas conflictuales en el seno del sistema español y además con soluciones radicalmente diferentes. Así, por ejemplo, si a una persona de vecindad civil común con residencial habitual en Baleares y con bienes fuera de España (situación internacional) según la propuesta del reglamento, se le aplicaría el derecho civil balear. En cambio, si no tuviera bienes en el exterior, se le aplicaría el código civil.

En este punto resulta interesante las manifestaciones del representante de España en el Comité del Derecho Civil del Consejo de la UE, en estos dos reglamentos posteriores al de sucesiones, el 2016/1103 de régimen económico matrimonial y el 2016/1104 sobre uniones registradas, el catedrático de derecho internacional privado Sr. Andrés Rodríguez Benot, durante la conclusión del seminario sobre “Conflictos interregionales en el sistema español (perspectivas interna e internacional)” celebrado en Sevilla el 17 de Junio de 2021 https://www.youtube.com/watch?v=LMsr0CRbTPs . En dichas manifestaciones, indicó que la redacción de los dos reglamentos posteriores, siguen el modelo del artículo 36.1 del Reglamento Europeo de Sucesiones, que se conocía como “cláusula española” porque estaba pensada para España y su intención era evitar que los reglamentos entrasen en el derecho interregional español, en concreto en el artículo 16.1 del Código Civil.

En cualquier caso, sorprende que no se previese la futura problemática que esta redacción ha terminado originando.

IV.- LA MENCIÓN DE LA VECINDAD MALLORQUINA DEL ASCENDIENTE EN EL ARTÍCULO 50 DE LA COMPILACIÓN DEL DERECHO CIVIL DE LAS ISLAS BALEARES.

Lo primero que tenemos que hacer es preguntarnos ¿por qué la Compilación de Derecho Civil de les Illes Balears fija en su artículo que el ascendente tiene que tener vecindad mallorquina? ¿Cuál es el origen de esa manifestación?

La pregunta es legítima ya que actualmente esta manifestación del legislador resulta innecesaria, por cuanto ello ya está regulado en el artículo 9.8 del Código Civil y para sucesiones internacionales en los artículos 21 y 22 del Reglamento Europeo de Sucesiones.

En realidad, el legislador balear no quería introducir ningún requisito adicional de validez, sino aclarar dudas. Ahora bien, lo cierto es que su intervención resulta desafortunada, ya que una primera lectura puede llevar a interpretar que es un requisito adicional.

Que en realidad pretendía aclarar dudas puede concluirse si analizamos su devenir histórico. Efectivamente, en la Compilación, en la redacción de la Ley 5/1961 del 19 de abril, no aparecía ninguna mención a la vecindad civil ni del ascendiente, ni del descendiente. Ello sembraba la duda en la doctrina posterior, de si para otorgar una definición se exigía como punto de conexión la vecindad civil mallorquina, sólo especto de donante ascendiente o también del donatario descendiente.

Luis Pascual González, autor de referencia de la doctrina balear, consideraba que tanto el donante como el donatario tenían que tener vecindad civil mallorquina. Esto limitaba la posibilidad de las definciones si el donatario no tenía vecindad civil mallorquina. El rema resultaba hiriente en el caso de las mujeres, por cuanto de acuerdo con la legislación civil del tiempo que perdían su vecindad civil a favor de la vecindad civil de su marido.

En la reforma del Código Civil implementada por el Decreto 1.836/1974, del 31 de mayo, se aclaró que la ley que regía la sucesión y consecuentemente también el pacto sucesorio, era la ley personal del donante, determinada por su vecindad civil. A partir de este momento no había dudas.

Aun así, el legislador balear de la reforma de 1990 quiso dejar claro que solo era necesario la vecindad civil mallorquina del ascendiente. Quería resolver dudas. Esta era la voluntad última del legislador. Sin embargo, el hecho es que la redacción que se dio no parece una aclaración, sino más bien un nuevo requisito de validez.

V.- HISTORIA DEL DEBATE JURÍDICO QUE HA DERIVADO EN LA SENTENCIA 1/2021 DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES.

Como hemos comentado antes, en Baleares se daban todas las circunstancias para se pusiera en evidencia este desajuste entre sistema interregional civil español y el reglamento europeo de sucesiones.

Sólo era cuestión de tiempo que ello ocurriera y finalmente pasó en el 2018. Una francesa con residencia habitual en Mallorca, hizo una definición con donación de un inmueble situado en Mallorca, a favor de sus dos hijos, también de nacional francesa y residencia habitual en Mallorca. El notario declaró que la donante tenía vecindad mallorquina, una manifestación claramente incorrecta.

El registro de la propiedad rechazó su inscripción. La registradora consideró aplicable el derecho civil balear en virtud del artículo 36.2, pero rechazó la inscripción por cuanto el artículo 50 de la Compilación que establece según su parecer una “condición de validez”: que el donante tenga vecindad civil balear. La resolución de la registradora invocó la tradición histórica de la figura (art. 1.3.4.a de la Compilación) remontándose a los tres privilegios de los Reyes de Mallorca Jaume I y Sanç de los siglos XIII i XIV, aplicables solo a Mallorca y los mallorquines.

Esta calificación fue recurrida por el notario autorizante ante de la Dirección General del Registro y Notariado que, en resolución del 24 de mayo de 2019, desestimó el recurso. Consideró aplicable el derecho civil balear por remisión del Reglamento Europeo de Sucesiones, si bien vía art. 36.3 en relación con el artículo 27 (línea que después será analizada por la sentencia 1/2021 del TSJIB). En definitiva, dio la razón a la registradora en la interpretación del artículo 50 de la Compilación ahora bien, sin profundizar más en la argumentación.

Contra esta resolución se interpuso la demanda de juicio verbal por parte de la donante francesa contra la Dirección General de los Registros y Notariado. El Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Palma, dictó sentencia desestimando la pretensión de la donante francesa. Esta sentencia consideró que era aplicable el artículo 36.1, (vecindad civil) y acabó firmando que se tenía que aplicar el derecho civil “común”, si bien no explicó la lógica jurídica que la llevó a esta conclusión. Es la única resolución en todo este largo proceso que sostiene la aplicación del derecho del código civil a los extranjeros residentes en Baleares.

V.I SENTENCIA DEL 30 DE DICIEMBRE DE 2020 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES, SECCIÓN 3ª.

Esta sentencia fue recurrida en apelación y la Audiencia Provincial de Palma, sección 3ª, dictó sentencia el 30 de diciembre de 2020 revocando la sentencia de 1ª instancia, declarando válida la donación con definición objeto de controversia y ordenando su inscripción al Registro de la Propiedad. Se trata de una sentencia muy bien fundamentada.

La sentencia entró en el análisis de diversos aspectos jurídicos de la problemática. Por una parte, la aplicabilidad del Reglamento europeo de sucesiones y, por otra parte, la dicción literal del artículo 50 de la Compilación de Derecho Civil Balear que exige la vecindad mallorquina del ascendente donatario.

En relación al Reglamento europeo de sucesiones, discrepó con la sentencia apelada, ya que estimó que sí resultaba aplicable el segundo apartado del artículo 36 del reglamento. Consideró que la norma de conflicto -vecindad civil- utilizaba una categoría o punto de conexión que no puede predicarse al ciudadano extranjero, con lo cual no se puede acudir a ella por la vía del artículo 36.1.

Esta imposibilidad nos sitúa en el segundo apartado del artículo 36 del Reglamento “A falta de tales normas internas sobre conflicto de leyes”. Y en este apartado se nos dice que, a los efectos de determinar la ley aplicable, será la ley de la unidad territorial donde se haya tenido la residencia habitual en el momento de la muerte, que en este caso es la Compilación del Derecho Civil Balear, ya que la actora al morir, tenía la residencia habitual en Mallorca.

En cuanto a la manifestación del artículo 50 de la Compilación sobre la vecindad civil mallorquina del ascendiente donante, estimó que se tenía que interpretar de acuerdo con los principios de primacía y efecto directo del derecho europeo y la finalidad de la norma. Esta interpretación conduce a la aplicación de la ley de la residencia habitual, sin que después se pueda exigir a la ciudadanía de nacionalidad extranjera, el requisito de la vecindad civil según el art. 50 de la Compilación.

Fundamentó esta interpretación en tres argumentos:

a.- de esta forma la institución de la definición tiene más coherencia sistemática en su aplicación a Menorca, Ibiza y Formentera donde no aparece ninguna exigencia de subvecindad isleña.

b.- esta lectura resulta más adecuada a la finalidad del propio Reglamento Europeo de Sucesiones, considerando artículos 23 y 37 del Reglamento, en su idea de aplicar la ley de la residencia habitual del causante.

c.- una normativa interna de un estado no puede limitar el Reglamento Europeo de Sucesiones, sino que la ley nacional se tiene que interpretar sobre el prisma del Reglamento y no al revés.

La sentencia subraya muy acertadamente la primacía del derecho de la unión europea, con citas de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (119/1984, 388/1992, 185/2007), según las cuales las normas internas de los estados no pueden frustrar, mediante requisitos adicionales, los objetivos pretendidos por las normas europeas.

V.2.- SENTENCIA 1/2021 DE 14 DE MAYO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES.

Esta sentencia fue recurrida en casación por parte del abogado del estado ante el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, que ha dictado la sentencia 1/2021 del 14 de mayo confirmando la sentencia de segunda instancia.

El TSJIB considera que para los extranjeros residentes no hay norma de conflicto, ya que la norma aplicable contempla un punto de conexión (la vecindad civil) de imposible aplicación.

En consecuencia, resulta de aplicación el apartado segundo del artículo 36 “A falta de tales normas internas sobre conflicto de leyes…” y que establece toda una serie de criterios subsidiarios, el primero siendo la residencia habitual. Entiende que la referencia a la residencia habitual tiene que ser la unidad territorial donde se resida habitualmente en el momento de otorgar la definición. Por lo tanto, resulta aplicable el Derecho Civil de las Islas Baleares y concretamente el aplicable a la isla de Mallorca.

Finalmente, en relación a la manifestación del artículo 50 de la Compilación sobre la vecindad civil del donante ascendiente, estima que es una norma de carácter aclaratorio (pretende aclarar que los descendientes no necesitan tener esta vecindad civil) de acuerdo a la interpretación histórica de su origen y causa y que si se entiende como norma de carácter conflictual resulta ser superflua e irrelevante.

Entra también el análisis de la aplicabilidad de la sentencia del apartado tercero del artículo 36.3 del Reglamento Europeo de Sucesiones, a pesar de que no había sido objeto de argumentación directa en el recurso de casación. El apartado tercero del artículo 36 establece que a los efectos de determinar la ley pertinente de acuerdo con el artículo 27, en caso de falta de normas de conflicto (apartado primero del artículo 36), no serían aplicables los criterios del apartado segundo del artículo 36, sino el de la ley de la unidad territorial con la que el testador o las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio, hayan tenido una vinculación más estrecha.

El artículo 27 se constituye como una especialidad en relación a las reglas generales sobre la ley aplicable de los artículos 21 a 23. El artículo 27 regula la validez formal de las disposiciones mortis causa y su ley aplicable.

Pues bien, la sentencia argumenta que no resulta aplicable el apartado tercero de este artículo 27:

“A los efectos del presente artículo, las disposiciones jurídicas que limiten las formas admitidas de disposiciones mortis causa por razón de edad, nacionalidad o cualesquiera otras condiciones personales del testador o de alguna de las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio, tendrán la consideración de cuestiones de forma. La misma regla se aplicará a la cualificación que han de poseer los testigos requeridos para la validez de las disposiciones mortis causa”

La sentencia entiende que la exigencia de la vecindad civil mallorquina no afecta a su validez, ya que esta expresión tiene una voluntad aclaratoria (no condicionante) tal y como ya se ha comentado, y aunque fuese considerada norma de conflicto resultaría irrelevante. La irrelevancia es situada por la sentencia que reproduce las normas de conflicto de la situación con el Código Civil.

No obstante, un sector de la doctrina (Santiago Álvarez González, catedrático de derecho internacional privado de la Universidad de Santiago de Compostela, “El Reglamento 65/2012, sobre sucesiones, y la remisión a un sistema plurilegislativo: algunos casos difíciles o, simplemente, llamativos” Revista del Derecho Civil, vol. II. Núm. 4 -octubre-diciembre, 2015 – pp 7-28) entiende que este apartado tercero del artículo 27.3 no resultaría aplicable en ningún caso. Este profesor estima que este apartado hace referencia a las “disposiciones jurídicas que limitan las formas…” y esta premisa no se da en este supuesto. Se trata que se limiten las formas por circunstancias o condiciones personales (que un menor de edad no pueda testar de manera ológrafa, imponer una determinada forma notarial a un menos, excluir de manera concreta a un ciego o sordo…). Estima Álvarez González que el objeto de debate del pacto de definición se hizo igual que cualquier otro otorgado frente a un notario por donantes mallorquines. El profesor Álvarez entiende, que como preceptos que limitaran las formas serían aquellos que exigieran una determinada exteriorización del negocio a través del cual se persigue una cierta función de control, advertencia, consejo o prueba.

Se trata por tanto de una sentencia muy relevante y que además se alinea con la mayoría de la doctrina. Ello no obstante cabe tener en cuenta:

a.- A día de hoy solo hay una sentencia, por tanto, para que como mínimo pueda considerarse jurisprudencia a los efectos del artículo 1.6 del C.c. haría falta una segunda.

b.- La jurisprudencia que puede fijar el TSJIB solo es en relación a la interpretación o aplicación del derecho civil de las Islas Baleares, por tanto, sería discutible que la interpretación que efectúa el artículo 36 del RSE pueda constituir jurisprudencia.

c.- En caso de que un registrador decidiese no inscribir una donación derivada de una donación universal o de un pacto de institución singular con transmisión de bienes de las Pitiusas (donde no consta ninguna manifestación sobre la vecindad civil que ha de tener el donante), no se puede descartar que si el debate jurídico se quedase limitado a la aplicabilidad del Reglamento Europeo de Sucesiones (Art. 36), la competencia pudiera corresponder al Tribunal Supremo.

d.- No se puede descartar que en cualquier momento se pueda llegar a plantear una cuestión prejudicial frente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que podría acabar fijando la interpretación oficial del reglamento en este punto tan conflictivo.

En cualquier caso, a nuestro parecer, la interpretación de la Audiencia Provincial y del Tribunal Superior de Justicia parece ser la más lógica y razonable. Lógica y razonable porque obedece a la voluntad del legislador europeo de aplicar el derecho con el cual el ciudadano europeo tiene un vínculo más estrecho y estable (considerando 23 del RSE).

Y por otra parte, la aplicación sistemática del derecho del código civil a los extranjeros residentes, resultaría una contravención de la consolidada y pacífica doctrina del Tribunal Constitucional de la igualdad de los derechos civiles a España.