El pasado 26 febrero nuestro despacho DMS CONSULTING presentó una denuncia contra España ante la oficina de representación de la Comisión Europea en Madrid por considerar que la nueva obligación de informar sobre bienes y derechos situados en el extranjero (Modelo 720), introducida por la Ley 7/2012, que entró en vigor el 31 de octubre 2012, exigible ya para el año 2012 a las personas y entidades residentes en España, podría resultar incompatible con el Derecho Comunitario.

En efecto, es una obligación tan amplia y cuenta con un régimen sancionador tan duro que supone sin duda un importante obstáculo y una restricción a la libre circulación de personas, establecida en el artículo 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y a la libre circulación de capitales, garantizada por el artículo 63 TFUE.

Se obliga a las personas y entidades residentes en España a presentar una declaración informativa (Modelo 720) proporcionando a la Hacienda española una información sumamente detallada, bajo amenaza de durísimas sanciones (a partir de 10.000 Euros) por cualquier mínimo error u omisión, y la declaración obligatoriamente debe presentarse por vía telemática, lo que requiere disponer de un certificado electrónico y cumplir determinados requisitos técnicos. La obligación es muy amplia, ya que recae en cualquier residente que figure (aunque sea de forma simbólica) en cualquiera de los tres grupos de bienes en el extranjero previstos  en la normativa (cuentas bancarias, valores e inmuebles) si el valor conjunto de ese grupo de bienes es superior a 50.000 Euros. Además, se debe declarar cualquier bien en el extranjero, con independencia de que se encuentre dentro o fuera de la Unión Europea.

Así por ejemplo, debe declarar una persona residente que sea cotitular de un inmueble en Alemania aunque el inmueble sólo valga 100.000 Euros y esa persona sólo tenga una participación del 10% (10.000 Euros), y de la misma manera debe declarar una persona que figure en una cuenta bancaria en Francia con saldo de 60.000 Euros, aunque sólo figure como simple autorizada o sea titular sólo de un tercio (20.000 Euros).

Muy pocas personas obligadas se atreverán a presentar su propio Modelo 720, y la inmensa mayoría se verá en la necesidad de contratar los servicios de un asesor fiscal que en muchos casos exigirá unos honorarios elevados por responsabilizarse de una declaración que puede resultar muy compleja y laboriosa (con documentación en otros idiomas y datos difíciles de conseguir), y asumir el riesgo de sanciones a partir de 10.000 Euros por cualquier pequeño error u omisión.

Pues bien, en mi opinión la exigencia de presentar esa declaración informativa Modelo 720 constituye una restricción a los movimientos de capitales y a la libre circulación de personas, puesto que se trata de un obstáculo, de un elemento de presión fiscal indirecta, que puede disuadir a personas residentes (españoles o extranjeros) o bien de mover sus capitales al extranjero o bien de mantenerlos fuera de España (en inmuebles, valores o simples cuentas bancarias), y que también puede disuadir a europeos que quieran fijar su residencia en España puesto que les resultará caro y problemático mantener bienes en el extranjero.

Evidentemente, España pretende con esta nueva obligación mejorar el control fiscal y luchar contra el fraude fiscal, pero esta exigencia resulta desproporcionada e injustificada en relación con esos objetivos, sobre todo teniendo en cuenta que la reciente Directiva Comunitaria 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad, plenamente operativa desde 1 enero 2013, ofrece instrumentos suficientes para alcanzar esos objetivos, al menos en el ámbito de la Unión Europea. En efecto, esa Directiva elimina el secreto bancario dentro de la UE (en particular con Austria y Luxemburgo), potencia el intercambio obligatorio y automático de información entre Estados miembros, y se viene a unir a la Directiva 2003/48/UE del Consejo de 3 junio 2003 que impone el intercambio automático de información sobre rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses.

Con la nueva obligación de informar sobre bienes y derechos en el extranjero, al imponerse a todas las personas residentes en España con bienes en el extranjero, con independencia del lugar de situación de los bienes (fuera o dentro de la UE)  y aunque se trate de una participación simbólica en bienes (cuentas, valores o inmuebles) con un valor tan reducido como 50.000 Euros, de alguna manera se está presumiendo que cualquier residente con bienes en el extranjero es un defraudador. Es una presunción general de evasión o fraude fiscal que, según reiterada jurisprudencia comunitaria, no puede justificar una restricción al ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado UE.

En ese sentido, es muy ilustrativa la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 5 de mayo de 2011, asunto C-267/09. En este asunto, en que España actuó apoyando a Portugal, la Comisión Europea había denunciado a Portugal por obligar con carácter general a los no residentes a nombrar un representante fiscal. El Tribunal consideró que esa obligación de nombrar representante fiscal y soportar el coste que conlleva supone una exigencia desproporcionada e injustificada (sobre todo existiendo Directivas que facilitan la asistencia y el intercambio de información entre Estados),  que excede de lo necesario para alcanzar el objeto de la lucha contra el fraude fiscal y que, en consecuencia, es una restricción injustificada a la libre circulación de capitales.

CONCLUSIÓN

Es muy importante que las personas físicas y jurídicas residentes en España tengan muy presente la nueva obligación de informar sobre bienes y derechos en el extranjero y presenten correctamente y en plazo la correspondiente declaración informativa Modelo 720 (la correspondiente a 2012 hasta 30 abril 2013). De lo contrario, las consecuencias pueden ser muy graves.

En cualquier caso, en nuestra opinión la Comisión Europea podría iniciar en breve un procedimiento de infracción contra España por imponer a sus residentes esa obligación, que resulta mucho más desproporcionada e injustificada que la simple obligación de nombrar representante fiscal por la que fue condenada Portugal en la Sentencia arriba mencionada. La nueva obligación es totalmente desproporcionada, por su generalidad, por el durísimo régimen sancionador para cualquier error u omisión, y porque en determinados supuestos se puede imputar como ganancia patrimonial no justificada el valor de los bienes en el extranjero no declarados para hacerlos tributar hasta el 52% en el Impuesto sobre la Renta, con sanción adicional del 150% y sin posibilidad de alegar la prescripción. Además, carece de justificación, sobre todo porque desde 1 enero 2013 está plenamente operativa la reciente Directiva Comunitaria 2011/16/UE que facilita y potencia el intercambio de información entre Estados miembros.

Por ello, pensamos que España se verá obligada a eliminar esta obligación o a limitar su alcance para hacerla compatible con el Derecho Comunitario (por ejemplo, obligando a declarar sólo bienes situados fuera de la UE).

Alejandro del Campo Zafra

Abogado-asesor fiscal

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