La Comisión Europea ha decidido HOY, 6 DE JUNIO DE 2019, llevar a España ante el Tribunal de Justicia de la UE porque la normativa reguladora de la declaración de bienes y derechos en extranjero (Modelo 720) establece unas sanciones y consecuencias por cualquier incumplimiento que resultan absolutamente desproporcionadas y que vulneran claramente las libertades fundamentales de la UE.

Ver NOTA DE PRENSA DE LA CE.

Aunque la nota de prensa de la Comisión Europea es muy escueta y parece que sólo se cuestionará ante el TJUE el régimen sancionador (al referirse a  “sanciones” desproporcionadas y discriminatorias, superiores a las que se aplican a nivel interno ….) me consta que la Comisión Europea tiene intención de atacar ante el TJUE los tres aspectos controvertidos del Modelo 720, que fueron duramente cuestionados en el Dictamen Motivado de febrero 2017:

-Las sanciones formales, de 100 Euros x dato por declarar fuera de plazo (con mínimo 1500 por cada uno de los tres grupos de bienes), o de 5000 Euros x dato por no declarar o hacerlo incorrectamente (con mínimo 10.000 por cada uno de los tres grupos de bienes)

-la imputación de los bienes en extranjero no declarados en plazo como ganancias patrimoniales en IRPF sin posibilidad de alegar la prescripción

-la sanción adicional del 150% sobre el IRPF resultante de esa imputación

La Comisión Europea se ha propuesto acabar con ese “arma de destrucción masiva” que el legislador puso en manos del Fisco a finales de 2012. El Modelo 720 puede, literalmente, acabar con grandes defraudadores, pero también con modestos ahorradores despistados y con muchos extranjeros que han fijado aquí su residencia y mantienen bienes fuera.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2017 de 8/6/2017 anuló el Real Decreto-ley 12/2012, de 30 marzo, que aprobó la última amnistía fiscal (la zanahoria) y el Tribunal de Justicia de la UE acabará con el Modelo 720 (el palo), introducido por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, con el que se quiso “animar” a acogerse a aquella amnistía: “Palo y zanahoria para la regularización de esa economía sumergida, eso es lo que ofrece el Gobierno”, señaló el entonces ministro de Hacienda Sr. Montoro en la sesión de control al Gobierno de 19 de junio de 2012. 

NUESTRO DESPACHO LO DENUNCIÓ HACE 6 AÑOS

Nuestro despacho DMS CONSULTING denunció el Modelo 720 en febrero 2013 ante la Comisión Europea, porque no todo vale en la lucha contra el fraude fiscal. Las sanciones y consecuencias previstas en dicha normativa por cualquier incumplimiento de esa obligación, incluso por su presentación fuera de plazo, son devastadoras, incluso confiscatorias (pueden superar  muy ampliamente el valor de los bienes) y ¡NO PRESCRIBEN!, como sólo ocurre con los delitos de genocidio o terrorismo.

En efecto, se establecen 3 posibles sanciones/consecuencias por no haber declarado en plazo:

-Sanción formal de 100 Euros por dato (1 cuenta tiene 5 datos, 1 valor tiene 2 datos y 1 inmueble tiene 4 datos) por declarar fuera de plazo, con un mínimo de 1.500 Euros por cada grupo de bienes (cuentas, valores, inmuebles). La sanción formal es de 5.000 Euros por dato, con un mínimo de 10.000 Euros por grupo de bienes, si no se declara o se declara incorrectamente.

-Imputación de los bienes en extranjero no declarados en plazo como ganancia patrimonial no justificada en el IRPF del último año no prescrito, salvo que se pueda acreditar (no suele ser fácil) que proceden de rentas declaradas o de rentas obtenidas siendo no residente (no vale con acreditar que proceden de ejercicios prescritos).

Sanción del 150% sobre la cuota de IRPF que resulte.

 Hacienda empezó a “disparar indiscriminadamente” con ese arma a mediados de 2015, sancionado a todo el que declaraba fuera de plazo, aunque fuera por unos pocos días, e iniciando unas 7.000 inspecciones en las que se aplicaban aquellas sanciones y consecuencias con toda su crudeza.

Poco después, la CE inició un procedimiento de infracción contra España enviando una carta de emplazamiento el 19/11/2015. De alguna manera la CE le dijo a España que bajara el arma, que tenían que hablar.

Las explicaciones ofrecidas por España no convencieron a la CE que en febrero 2017 envió un Dictamen Motivado a España exigiendo la modificación de la normativa en un plazo de 2 meses (“De no recibirse una respuesta satisfactoria en el plazo de dos meses, la Comisión puede llevar a España ante el TJUE”).

La CE lo comunicó con una nota de prensa el 15/2/2017 tan escueta como diplomática: http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-17-234_es.htm

 El texto completo de ese Dictamen se mantuvo en secreto por la Comisión Europea y por Hacienda hasta el pasado mes de diciembre 2018, en que se consiguió sacarlo al exigirse como prueba en un procedimiento judicial seguido ante la Audiencia Nacional por mi buen amigo Esaú Alarcón.

No es extraño que ese Dictamen se mantuviera en secreto, porque es DEMOLEDOR y considera que aquellas tres sanciones y consecuencias vulneran nada menos que cinco libertades comunitarias (la libre circulación de capitales, la de personas, la de trabajadores, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios). En mi post de 17/12/2018 analizo el Dictamen y sus consecuencias.

Con ese Dictamen de alguna manera la CE le dijo a España que tenía que destruir ese arma que es el Modelo 720, que tenía que modificar la normativa para hacerla compatible con el Derecho de la UE, en un plazo de 2 meses, hasta abril 2017.

Pues bien, como habían transcurrido casi dos años desde el ultimátum de la CE y no se había llevado el Modelo 720 ante el TJUE, en octubre 2018 nuestro despacho interpuso una reclamación ante el Defensor del Pueblo Europeo alegando que ese retraso excede lo razonable e infringe el principio de buena administración. El pasado 13/2/19 el Defensor del Pueblo nos comunicó que se había iniciado una investigación al respecto.

FINALMENTE, LA CE HA tomado hoy la decisión de interponer un RECURSO POR INCUMPLIMIENTO ante el Tribunal de Justicia de la UE, Y TAL DECISIÓN ES MUY IMPORTANTE ES COMO SI LA CE ENCAÑONARA A ESPAÑA Y LA llevara AL “BANQUILLO DE LOS ACUSADOS” DEL TRIBUNAL DE LUXEMBURGO.

Este Tribunal puede tardar unos dos años en dictar Sentencia, pero en mi opinión no cabe duda de que terminará condenando a España, declarando que las sanciones y consecuencias previstas en la actual normativa vulneran el Derecho UE.

AFECTA A UN ELEVADÍSIMO NÚMERO DE PERSONAS RESIDENTES EN ESPAÑA

Para estar obligado a declarar es suficiente con tener algún tipo de participación, aunque sea simbólica, en cuentas, valores o inmuebles, si cualquiera de esos grupos de bienes tiene un valor superior a 50.000 Euros.

Los Técnicos del Ministerio de Hacienda (Gestha) calcularon que podría haber unas 2.600.000 personas obligadas y la primera declaración a presentar (la del 2012, a presentar hasta abril 2013) únicamente la presentaron 131.411 personas. Hubo muy poco tiempo desde la entrada en vigor de la norma en octubre 2012 hasta el final de ese primer plazo para declarar.

Según datos publicados por Hacienda, de 25/5/2016, tres años después esa primera declaración, únicamente otras 5.000 personas osaron presentarla, ya fuera de plazo (hasta llegar a las 136.500), por lo que podría haber más de 2.000.000 de personas que siguen “escondidos en la trinchera, sin informar sobre sus bienes en extranjero.

Todas esas personas se encuentran verdaderamente aterrorizadas, porque hacerlo fuera de plazo también comporta unas sanciones y consecuencias absolutamente desproporcionadas. El problema es que ya está en marcha el Intercambio Automático de Informacion Fiscal (CRS) entre España y más de 100 países, y es cuestión de tiempo que al Fisco español le llegue información muy detallada sobre los bienes de esas personas en el extranjero. De hecho, al presentar hace pocos días el inicio de la Campaña de Renta 2018 la Agencia Tributaria anunció que los avisos a contribuyentes sobre rentas en el extranjero serán de 2.170.000, frente a 1.380.000 del año anterior.

Eso ya lo explicaba en mi post del 25/9/2017 titulado MODELO 720: TOCA REGULARIZAR, SALIR DE LA TRINCHERA.

En dicho post comentaba también que tras el Dictamen Motivado de la CE, mediante Consulta Vinculante de Tributos V1434-17 de 6/6/2017, Hacienda ha intentado “suavizar” algo las consecuencias de la normativa, aunque en mi opinión de forma no del todo satisfactoria.

Me consta incluso que muchas personas han salido de España tras descubrir que no habían presentado en plazo el Modelo 720 e informarse sobre las posibles sanciones y consecuencias. Ver por ejemplo noticia publicada en El País.

Incluso, en julio 2018 los Técnicos del Ministerio de Hacienda (Gestha) explicaban en qué forma podía afectar el Modelo 720 al Rey emérito Don Juan Carlos

LA INSPECCIÓN DE HACIENDA HA CAUSADO VERDADEROS “ESTRAGOS”

Hay casos concretos, recientes, en que la Inspección de Hacienda ha causado verdaderos “estragos” con la normativa del Modelo 720, como por ejemplo los que cito en mi post de 24/7/2017:

-sanción de 75.000 Euros por omitir en un Modelo 720 tres cuentas que no sumaban ni 3 Euros (3 cuentas no declaradas x 5 datos cada una x 5.000 Euros de multa cada dato)

-exigir 3.900.000 Euros por no declarar 440.000 Euros repartidos en unos 100 valores y 20 cuentas.

TRAS LA DEMANDA ANTE EL TJUE SERÍA LÓGICO SUSPENDER LOS PROCEDIMIENTOS

Tras el recurso que en breve (normalmente en un plazo de 2 meses) formalizará la Comisión Europea ante el Tribunal de Justicia de la UE, siendo tan flagrante la vulneración del Derecho UE, lo lógico sería que Hacienda no iniciara nuevos procedimientos sancionadores o de comprobación en relación con el Modelo 720 y que suspendiera los ya iniciados.

De hecho, el artículo 22.1.c) de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que se podrá suspender el plazo para resolver un procedimiento “cuando exista un procedimiento no finalizado en el ámbito de la Unión Europea que condicione directamente el contenido de la resolución de que se trate, desde que se tenga constancia de su existencia …”.

Hasta la fecha la Administración Tributaria ha rechazado suspender procedimientos relativos al Modelo 720, a pesar de que la CE inició el procedimiento de infracción en noviembre de 2015 (alegando que el Modelo 720 todavía no había sido llevando ante el TJUE y que esa Ley 39/2015 sólo se aplica de forma supletoria a los procedimientos tributarios, y que estos ya tienen sus propias causas de suspensión).

Hacienda se lo tendría que replantear a partir de ahora.

DEMOLEDORES EFECTOS DE UNA SENTENCIA CONDENATORIA DEL TJUE

Los efectos de una Sentencia del TJUE que condene a España pueden ser demoledores, porque lo normal es que tenga eficacia retroactiva –ex tunc-, desde la entrada en vigor de la normativa (octubre 2012), vinculando a los Tribunales y Administración del Estado condenado.

Podría determinar la anulación de sanciones y otras consecuencias derivadas de la normativa (IRPF exigido por la Administración Tributaria, o autoliquidado voluntariamente por los contribuyentes en relación con rentas prescritas para evitar sanción del 150%) y la devolución de cantidades millonarias.

Esa posible Sentencia condenatoria beneficiaría en principio a todas las personas con bienes en extranjero, dentro o fuera de UE o del Espacio Económico Europeo. En efecto, el Modelo 720 vulnera, entre otros, el artículo 63 TFUE que prohíbe “todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países”.

Lo dicho, NO TODO VALE EN LA LUCHA CONTRA EL FRAUDE FISCAL

 Palma de Mallorca, 6 DE JUNIO de 2019

Alejandro del Campo Zafra

Abogado-asesor fiscal DMS CONSULTING