La Comisión Europea ya ha respondido a la denuncia que nuestro despacho DMS CONSULTING interpuso en febrero 2013 contra la normativa que desde 2012 obliga a las personas residentes en España a declarar bienes en extranjero con valor superior a 50.000€ (cuentas, valores o inmuebles).

En carta fechada el 16/12/2014 la Comisión Europea nos confirma que esa obligación puede ser contraria al Derecho de la Unión Europea y que se plantea iniciar un procedimiento de infracción contra España porque supone sanciones y gravámenes desproporcionados.

Justamente, acaba de comenzar el plazo para presentar el Modelo 720 del 2014 (del 1/1 al 31/3/15), y en nuestra opinión estas primeras conclusiones de la Comisión Europea tienen ya una gran importancia porque ponen en jaque a la Hacienda española y pueden suponer un gran alivio para muchísimas personas que en años anteriores NO declararon en tiempo y forma, y que están muy preocupadas por las graves consecuencias previstas (declarar fuera de plazo es poco menos que un “suicidio fiscal”) y porque se está generalizando a marchas forzadas el intercambio automático de información fiscal entre los diferentes Estados.

Los propios Técnicos del Ministerio de Hacienda calculan que en España puede haber más de 2.500.000 de residentes obligados, sobre todo extranjeros, y resulta que la primera declaración, la de 2012, sólo la presentaron en plazo 131.411 personas y que sólo unas 3.500 personas más la han presentado posteriormente, ya fuera de plazo. Serán muchos más los que se plantearán regularizar su situación a partir de ahora, ya sin tanto miedo a que Hacienda prácticamente les “confisque” todos sus bienes en el extranjero.

1.-LA CE ANALIZA SI EL 720 SUPONE O NO UNA RESTRICCIÓN CONTRARIA A DERECHO UE

En principio, en su respuesta a nuestra denuncia, la CE considera que los Estados miembros pueden establecer obligaciones de ese tipo, exigiendo a sus residentes fiscales que declaren sus activos, pero siempre que no supongan una restricción injustificada de las libertades comunitarias.

A continuación la CE analiza si los diferentes aspectos del Modelo 720 suponen o no una restricción injustificada, con dos parámetros:

-con el artículo 65.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que permite a los Estados miembros aprobar restricciones siempre que no constituyan “ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales”,

-con la Jurisprudencia comunitaria, que justifica restricciones con el objetivo de luchar contra el fraude fiscal y garantizar la eficacia de los controles fiscales, pero siempre que sean idóneas para garantizar la realización de ese objetivo y “sin ir más allá de lo necesario para alcanzarlo”.

1.1.-ASPECTOS DEL 720 QUE RESPETAN EL DERECHO UE

Hay aspectos que la CE considera que NO son restrictivos o desproporcionados:

-que haya poco tiempo para reunir los datos necesarios, pues el plazo para presentar la declaración informativa finaliza el 31 de marzo del año siguiente,

-que la declaración deba presentarse obligatoriamente por vía telemática,

-que la carga que supone cumplimentar la declaración, en cuanto a dificultad y complejidad, se compensa con los servicios de apoyo y asistencia que ha puesto en marcha las autoridades fiscales españolas (asistencia en línea, videos explicativos, compilación de preguntas frecuentes, etc.),

-que exista la posibilidad de presentar declaraciones complementarias y que, en tal caso, según la Hacienda española la sanción aplicable dependerá de si la información estaba o no disponible al cumplimentar la declaración inicial,

-que principalmente la información sobre la obligación y la declaración estén disponibles principalmente en español

-Etc.

En nuestra opinión, algunas de esas conclusiones de la CE se basan en información más que cuestionable que le han proporcionado las autoridades fiscales españolas.

Además de esos aspectos puramente fiscales, en otro apartado de su respuesta la CE analiza si el Modelo 720 es compatible con la normativa europea sobre PROTECCIÓN DE DATOS, y señala que no ve violación por parte de España.

1.2.-ASPECTOS DEL 720 QUE PUEDEN INFRINGIR EL DERECHO UE

Al analizar las consecuencias previstas para cualquier incumplimiento de la obligación, la CE destaca dos aspectos que considera oportuno seguir investigando porque pueden infringir el Derecho de la UE:

a) que las SANCIONES establecidas (5.000€ por dato erróneo o no declarado, con un mínimo de 10.000€ por cada grupo de bienes a declarar: cuentas, valores e inmuebles) resultan DESPROPORCIONADAS en relación con las aplicables en situaciones internas (por ejemplo, para la declaración IRPF), aun cuando la sanción por presentación fuera de plazo sea mucho más reducida (100€ por dato con mínimo de 1.500€). Concluye la CE a ese respecto:

CE sanciones contrarias Derecho UE

 

 

 

b) que se consideren GANANCIA PATRIMONIAL NO JUSTIFICADA en IRPF o en IS los activos en el extranjero no declarados o declarados fuera de plazo y se imputen al último año no prescrito, con sanción adicional del 150% (salvo que se pueda acreditar que se adquirieron con “rentas declaradas”, o bien siendo no residente). La CE considera que, al impedirse la prescripción respecto de esos bienes, se infringe la jurisprudencia comunitaria que sólo justifica un mayor plazo de prescripción para la lucha contra el fraude fiscal cuando resulta proporcionado y la Administración Tributaria no tiene indicios de la existencia de los bienes en el extranjero. Considera la CE que un mayor plazo de prescripción no sería compatible con el Derecho de la UE cuando esa Administración tiene pruebas a través de otras fuentes de la existencia de bienes en el extranjero, sobre todo en otros Estados de la UE o EEE con los que existe intercambio de información.  Concluye la CE a ese respecto:

CE ganancias que no prescriben contrarias Derecho UE

 

 

 

 

 

 

 

 

Curiosamente señala la CE que las autoridades fiscales españolas les han comunicado que la aplicación de las sanciones no es automática y que se tienen en cuenta las circunstancias y el comportamiento de los contribuyentes, pero lo cierto es que la normativa impone duras sanciones y consecuencias sin conceder ningún margen a la Administración para graduarlas.

2.-NUESTRA OPINIÓN

El pasado 11 noviembre 2014 tuve el honor de intervenir ante el Comité de Peticiones del Parlamento Europeo, precisamente en apoyo de nuestra denuncia contra el Modelo 720, y destaqué que esta obligación, con su configuración actual, vulnera claramente la libre circulación de personas y capitales, ya que no afecta sólo a grandes defraudadores o a políticos corruptos, sino que afecta también a muchísimas personas con patrimonios muy modestos, sobre todo a ciudadanos de la UE, que por culpa de esas durísimas sanciones que no prescriben nunca (¡¡como los crímenes de genocidio o terrorismo!!) se cuestionan bien su residencia en España o bien mantener activos fuera.

En nuestra opinión, estas primeras conclusiones de la CE coinciden con esa apreciación y ponen en jaque al fisco español, que se tendrá que plantear muy seriamente eliminar la obligación o, al menos, suavizarla, y que difícilmente se atreverá a aplicar el duro régimen sancionador con toda su crudeza, en particular a los que quieran regularizar su situación aunque sea declarando fuera de plazo. De lo contrario, pensamos que la CE iniciará un procedimiento de infracción que podría terminar con una nueva demanda contra España ante el Tribunal de Justicia de la UE.

En manos de España está dejar la partida en tablas o continuarla hasta el inevitable JAQUE MATE de Europa.

 

Palma, 19 enero 2014

Alejandro del Campo Zafra

Abogado y asesor fiscal

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