Con la globalización son cada vez más frecuentes las herencias y donaciones con no residentes por las que se debe tributar en España. Por ejemplo cuando fallece un padre residente en España con algún hijo viviendo en el extranjero, o bien cuando algún extranjero que vive en España recibe una herencia de algún familiar residente fuera.

Según  el INE a 1/1/2018 había:

– 2.482.808 personas de nacionalidad española residentes en el extranjero, de las cuales un 34,7% en Europa, y el 65,3% en países extracomunitarios.

4.719.418 personas de nacionalidad extranjera residentes en España, de las cuales un 37,7% son ciudadanos UE-28, y el 62,3% restante son de países extracomunitarios.

Es importante saber cómo funciona el Impuesto Sucesiones español en tales casos porque, como bien dijo B. Franklin, nada es seguro en este mundo salvo la muerte y los impuestos.

¿CÓMO FUNCIONA EL IMPUESTO SUCESIONES Y DONACIONES (ISD) EN ESPAÑA?

El ISD es estatal, pero está cedido a las Comunidades Autónomas para herencias y donaciones entre residentes.

La mayor parte de las CCAA han aprobado importantes reducciones para sus residentes, en particular para herencias o donaciones a favor de familiares directos, y en algunas no se paga prácticamente nada. Por ejemplo, Madrid tiene una bonificación en cuota del 99%, Baleares cobra el 1% hasta 700.000, Andalucía acaba de aprobar un mínimo exento de 1.000.000, etc.

En herencias y donaciones con no residentes el ISD NO está cedido y lo cobra la Hacienda estatal (Oficina Nacional Gestión Tributaria, en Madrid) cuya normativa, la estatal, no tiene reducciones tan importantes, estableciéndose una tarifa del 7,65 al 34% para familiares directos.

¿QUÉ CAMBIO A FINALES DE 2014?

Hasta finales de 2014 en todas las herencias y donaciones con no residentes se debía pagar el ISD al Estado y aplicando normativa estatal (hasta el 34%). No se les permitía aplicar beneficios fiscales autonómicos.

Eso resultaba tremendamente injusto en muchos casos. Por ejemplo, fallecía un padre residente en Madrid con algún hijo residente en España que podía pagar en Madrid y con bonificación 99%, y con otro hijo residente en Alemania o en EEUU que se veía obligado a pagar muchísimo más.

Tras demanda de la Comisión Europea se dictó la STJUE de 3/9/2014 que declaró que esa discriminación vulneraba el Derecho UE y en concreto la libre circulación de capitales …

Esa importante STJUE forzó la inmediata modificación de la normativa a finales de 2014, mediante la Ley 26/2014, pero el legislador fue “tacaño” y decidió que sólo los residentes en UE o en el Espacio Económico Europeo pueden aplicar beneficios fiscales autonómicos. Ver nuestro post del 28/11/2014

DESDE ENTONCES:

-en una herencia en que el padre fallecido, o el hijo heredero, o ambos, son residentes COMUNITARIOS, por ejemplo en Alemania, podrán aplicar los beneficios fiscales de la Comunidad Autónoma con la que exista un punto de conexión. Por ejemplo, se podrá aplicar la normativa de Madrid si el padre vivía allí y el hijo en Alemania, o la de Baleares si el hijo vive en Mallorca y el padre vivía en Francia.

-los residentes COMUNITARIOS que habían pagado en años anteriores (no prescritos) un impuesto elevado (aplicando sólo norma estatal) pudieron solicitar y conseguir devolución de ingresos indebidos, y con intereses de demora (3,75% anual, que no está nada mal)

CONTINÚA LA DISCRIMINACIÓN DE EXTRACOMUNITARIOS, AUNQUE EL TRIBUNAL SUPREMO LA HA RECHAZADO

La nueva normativa, vigente desde 1/1/2015, sigue discriminando a extracomunitarios (Suiza, EEUU, Andorra, etc.), que se ven obligados a pagar el ISD aplicando normativa estatal (hasta 34% familiares directos), y a los que piden devolución Hacienda rechaza la solicitud, y les obliga a acudir a los Tribunales.

En recientes Sentencias (19/2/18, 21/3/2018 y 22/3/2018) referidas a residentes en Canadá, Costa Rica y Suiza, el TS ha declarado que la discriminación de extracomunitarios en el ISD también vulnera el Derecho UE, la libre circulación de capitales. Ver nuestro post del 15/3/2018

Además, la CE también ha cuestionado esa discriminación y a principios de 2017 inició una investigación que podría acabar con un nuevo procedimiento de infracción contra España. De hecho, nuestro despacho DMS Consulting ha presentado una denuncia al respecto ante la Comisión Europea.

Con todo, esas recientes y contundentes Sentencias del Tribunal Supremo, junto con alguna otra de la Audiencia Nacional, refuerzan muy considerablemente los argumentos para que los extracomunitarios puedan, YA, pagar Impuesto Sucesiones con los beneficios fiscales de la Comunidad Autónoma que corresponda.

¿QUÉ PUEDEN HACER AHORA LOS EXTRACOMUNITARIOS?

Esas Sentencias y el procedimiento iniciado por la Comisión Europea terminarán forzando otro cambio legislativo, pero mientras ese cambio llega:

-EN LAS HERENCIAS QUE SE VAYAN CAUSADO A PARTIR DE AHORA, en mi opinión ya pueden los extracomunitarios AUTOLIQUIDAR el ISD con normativa autonómica. De momento, en la Oficina Nacional de Gestión Tributaria están poniendo pegas para aceptar/sellar tales autoliquidaciones más “baratas”, pero se puede forzar su presentación y, si Hacienda revisa posteriormente la autoliquidación y exige mayor ISD con aplicación exclusiva de normativa estatal, se podrá impugnar con muchas posibilidades de éxito (aunque en principio habrá que pagar o avalar la cuota reclamada).

-EN HERENCIAS YA AUTOLIQUIDADAS los extracomunitarios que hayan pagado de más en años anteriores (o que en nuevas herencias decidan adoptar la posición más conservadora pagando con normativa estatal) podrán solicitar la devolución de ingresos indebidos (si no ha prescrito su derecho, con el transcurso de más de 4 años), igualmente con muchas posibilidades de éxito.

Eso sí, será MUY IMPORTANTE plantear muy bien esas reclamaciones, en contra de la normativa vigente, dejando a Hacienda sin argumentos que justifiquen la discriminación del extracomunitario en cada caso concreto. Para ello, nada mejor que un abogado especializado en la materia.

ACTUALIZACIÓN IMPORTANTE SEPTIEMBRE 2018: Tengo la enorme satisfacción de afirmar que la Oficina Nacional de Gestión Tributaria (la competente para Impuesto Sucesiones y Donaciones de no residentes) ha decidido acatar las recientes Sentencias del Tribunal Supremo porque constituyen “jurisprudencia a los efectos previstos en el artículo 1.6 del Código Civil”, por lo que ya aceptan autoliquidaciones de extracomunitarios aplicando la normativa de la Comunidad Autónoma con la que exista punto de conexión, y ya están estimando nuestras solicitudes de devolución de ingresos indebidos a favor de extracomunitarios que se vieron obligados a pagar con aplicación exclusiva de normativa estatal.

ACTUALIZACIÓN IMPORTANTE DICIEMBRE 2018: Finalmente Hacienda ha asumido que NO puede discriminar a extracomunitarios con el Impuesto Sucesiones y Donaciones, y la Dirección General de Tributos en Consultas Vinculantes V3151-18 de 11/12/2018 (referida a Andorranos) y V3193-18, de 14/12/2018 (referida a rusos) asume totalmente primacía Derecho UE llegando a las siguientes CONCLUSIONES:

Primera: La normativa española que regula el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones es contraria a la normativa de la Unión Europea, en tanto en cuanto no respeta el principio de libertad de movimiento de capitales regulado en el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que prohíbe todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.

Segunda: Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE sobre el alcance del principio de libertad de movimiento de capitales consagrado en el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, los efectos de la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2014, resultan aplicables a los residentes en países extracomunitarios.

Tercera: En consecuencia, no ha de tenerse en cuenta la exclusión de los países terceros ajenos al EEE en relación con el ámbito de aplicación de la disposición adicional segunda de la Ley 19/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto de Sucesiones y Donaciones. Por lo tanto, el régimen regulado en dicha disposición adicional resultará aplicable en relación con todos los no residentes, con independencia de que residan en un Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo o en un país tercero.

ACTUALIZACIÓN IMPORTANTE JUNIO 2019: Como nuestra despacho tenía denunciada ante la Comisión Europea la discriminación de extracomunitarios en el Impuesto Sucesiones a finales de junio 2019 nos ha comunicado la Comisión Europea que según respuesta que han recibido de las autoridades españolas “España ha adaptado su práctica administrativa al Derecho de la Unión” porque el Tribunal Supremo ha dictado tres Sentencias en que se concluye que los residentes en terceros países tienen derecho a aplicar los beneficios fiscales autonómicos “sobre la base de la libre circulación de capitales”. La Comisión Europea se refiere también a la Consulta Vinculante V3151-18, de 11 diciembre, que confirma ese criterio, y termina señalando que como “ya no existe una restricción a la libre circulación de capitales” procederán a archivar nuestra denuncia, salvo que reciban nueva información que pueda modificar esa situación.

En mi opinión el problema ya se puede considerar solucionado pero he considerado oportuno poner en conocimiento de la Comisión Europea que la Hacienda española ha recurrido ante el Tribunal Supremo, ante la Sala 3º de lo Contencioso-Administrativa, SECCIÓN 2 especializada en lo TRIBUTARIO, para ver si consigue cambiar esa jurisprudencia y se puede seguir discriminando a los extracomunitarios. Ver Auto del Tribunal Supremo ATS 13012/2018, de 5/12/2018, Nº Recurso 4456/2018, en que el Tribunal Supremo decide admitir a trámite ese recurso de casación, que está pendiente de resolución.

ESPEREMOS QUE HACIENDA EVITE  A LOS EXTRACOMUNITARIOS EL “PEREGRINAJE”

No hace mucho que recibí una notificación de Hacienda reconociendo que un cliente tenía derecho a la devolución de IRPF que había pagado sobre la ganancia patrimonial derivada de la transmisión de un inmueble a un hijo mediante una “herencia en vida” (donación con un pacto sucesorio previsto en Derecho Civil de Baleares, similar a otro previsto en el Derecho Civil de Galicia). Alegué que UNA Sentencia del Tribunal Supremo de 9/2/2016 que consideró que no se paga IRPF en tales transmisiones con pactos sucesorios, y lo que más me sorprendió es que HACIENDA me dio la razón señalando que teniendo en cuenta esa Sentencia del Tribunal Supremo “y con el fin de evitar al interesado un peregrinaje por las distintas instancias revisoras para ver satisfechas sus pretensiones, se estiman por parte de esta Administración tales pretensiones …”.

Me emocioné, porque la verdad es que nunca Hacienda me había dicho algo tan bonito ;-))).

Pues esperemos que Hacienda tenga en cuenta también las TRES Sentencias del Tribunal Supremo de febrero y marzo 2018 y que en adelante permita que en herencias y donaciones con EXTRACOMUNITARIOS se pueda pagar sin problemas aplicando los beneficios fiscales de la Comunidad Autónoma con la que exista punto de conexión (diga lo que diga la vigente Ley, claramente contraria al Derecho UE), y que estime las solicitudes de devolución de ingresos indebidos a los que ya pagaron, EVITÁNDOLES UN INJUSTO PEREGRINAJE.

ACTUALIZACIÓN IMPORTANTE SEPTIEMBRE 2018: Como he comentado más arriba Hacienda ha decidido finalmente evitarnos ese injusto peregrinaje ;-))))

Palma de Mallorca, 8 agosto 2018

Alejandro del Campo Zafra

Abogado y asesor fiscal

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