Como la comunicación de un despido suele ser bastante traumática para el trabajador, con esta guía básica en formato de preguntas y respuestas, que suelen ser comunes en todos los despidos, intentaremos resolver las cuestiones que suelen plantearse en estos casos y que recogen nuestra experiencia de más de 25 años realizando reclamaciones por despido.

INFORMACIÓN ÚTIL SOBRE UN DESPIDO

  1. ¿CUÁNDO ESTAMOS ANTE UN DESPIDO?

Para poner una demanda de despido, aunque parezca una evidencia, primero ha tenido que producirse ese despido de forma inequívoca.

La situación más habitual será la entrega de una carta en la que se exponen los motivos del despido y la fecha a partir de la que la extinción de la relación laboral tiene efectos, normalmente desde el mismo día de la entrega de la carta.

El hecho de que la empresa proceda a dar de baja en la seguridad social al trabajador es prueba de la voluntad de extinguir la relación laboral, aunque no exista carta formal de despido .

Pueden darse en muchas ocasiones despidos verbales, sin carta, en los que el empresario o el encargado del centro comunica de palabra al trabajador que se vaya, que no vuelva a trabajar. Este tipo de afirmaciones también son un despido, pero ante la dificultad de probar que ese despido ha existido se hace imprescindible que el trabajador se reincorpore inmediatamente a su puesto de trabajo hasta que se lo comuniquen por escrito pueda grabar la conversación en la que el empresario le comunica el cese o bien acudir a su puesto de trabajo acompañado de testigos o incluso de un notario que pueda certificar, a pesar de no existir comunicación escrita, que la empresa impide al trabajador seguir prestando sus servicios. La carga de probar que el despido ha existido recae sobre el trabajador, por eso es imprescindible tener la prueba indiscutible de que el empresario ha decidido acabar con la relación laboral, ya sea mediante la carta de despido, una grabación de la conversación con el empresario en la que afirma que nos despide, mediante testigos o por cualquier otro medio de prueba admisible, incluidas conversaciones de whatsapp o emails.

  1. ¿QUÉ DEBEMOS HACER SI NOS PRESENTAN UNA CARTA DE DESPIDO?

La firma por parte del trabajador de la carta de despido no implica directamente el reconocimiento de los hechos que se expongan en la misma, pero ante la situación tensa del momento lo más recomendable es

“No conforme”

Podemos poner al lado de la firma, la fecha en la que recibimos la carta y para que no nos cuelen un recibo de cantidades por algún concepto añadir

“No percibo cantidad alguna”

  1. ¿QUÉ HACER SI NO NOS ENTREGAN CARTA DE DESPIDO?

Tal y como hemos dicho anteriormente es esencial para el trabajador poder acreditar que lo han despedido. Si no nos entregan la carta debemos solicitarla y manifestar que hasta que no nos la den no abandonaremos el puesto de trabajo.

Si no se nos hace entrega de la carta de despido y si se tiene la posibilidad, es importante grabar con nuestro dispositivo móvil la conversación que mantenemos con nuestro empresario. Las grabaciones de conversaciones en las que participemos personalmente son aceptadas como prueba en juicio. No se aceptarán grabaciones de conversaciones de otras personas en las que no participemos directamente, pero sí podemos grabar la conversación en la que nuestro empresario nos comunica que no volvamos a trabajar.

Mientras no podamos probar con claridad que nos han despedido, no se recomienda en absoluto dejar de acudir al puesto de trabajo, ya que podrían aprovechar esa situación para despedirnos de forma procedente por ausencias injustificadas desde aquel día.

  1. ¿QUÉ HAGO SI YA TENGO LA CARTA DE DESPIDO O LA PRUEBA DE QUE ME HAN DESPEDIDO VERBALMENTE?

Es fundamental presentar una papeleta de conciliación ante el Tribunal de Arbitraje antes de que transcurran 20 días hábiles (no contamos festivos, sábados ni domingos) desde la fecha del despido. El respeto de este plazo es esencial para que pueda prosperar una demanda por despido, ya que de incumplirlo desaparece toda posibilidad de poder reclamar contra la empresa.

  1. ¿QUÉ PUEDO CONSEGUIR CON UNA DEMANDA DE DESPIDO?

Si el despido está motivado en discriminación o vulneración de derechos fundamentales, o bien el trabajador o trabajadora está en situación especial de maternidad/paternidad, reducción de jornada por guarda legal, lactancia, embarazo, proceso de fecundación artificial o bien el despido es una reacción a una reclamación de derechos laborales o bien el despedido es representante de los trabajadores se podrá solicitar la nulidad del despido, y si estiman la demanda implica:

  • la reincorporación inmediata al puesto de trabajo,
  • el abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta que haya sentencia y
  • una indemnización extra por daños y perjuicios (habitualmente 6251€ como mínimo)

Si no nos encontramos en una de las situaciones anteriores y conseguimos la improcedencia del despido, la empresa podrá optar entre readmitir al trabajador, abonando los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la sentencia o bien pagar una indemnización de 33 días de sueldo por año de servicio. Para aquellos trabajadores con antigüedad anterior a 2012, el cálculo de la indemnización será de 45 días de salario por año de servicio hasta febrero de 2012, y de 33 días de sueldo por año de servicio desde febrero 2012 hasta la fecha del despido.

Resaltar que la opción en caso de improcedencia la tiene la empresa, es ella la que elige si pagar la indemnización o readmite al despedido.

También destacar que los salarios de tramitación desde el despido hasta la sentencia se paralizan si el despedido ha encontrado otro trabajo. Si hubiera cobrado prestaciones por desempleo, solo cobraría la diferencia entre la prestación y el sueldo que tenía.

Ejemplos de cálculo de indemnización por despido improcedente:

Trabajador con salario bruto mensual de 1500€ y antigüedad de 10 años (fecha de inicio 01/11/2007)): Indemnización de 18.973€

Trabajador con salario bruto mensual de 1500€ y antigüedad de 5 años (fecha de inicio posterior a febrero 2012): Indemnización de 8.137€

Trabajador con salario bruto mensual de 1500€ y antigüedad de 1 año: Indemnización de 1.627€.

  1. ¿CONTRA QUIÉN PUEDO RECLAMAR?

Puedo reclamar contra la empresa que me tenía contratado y contra el grupo de empresas a la que pertenezco.

En determinados supuestos, si el empresario real no se corresponde con el empresario “formal” también podremos demandar al que realmente dirigía, controlaba y llevaba a cabo las facultades propias de empresario.

Si la empresa fuera insolvente y el administrador no hubiera cumplido con sus obligaciones mercantiles, también se podría, posteriormente, reclamar por la vía civil lo pendiente de cobrar al empresario administrador de la sociedad insolvente.

  1. ¿CUÁNTO TARDA UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE DESPIDO?

Depende. El primer acto de conciliación se tiene antes de un mes desde el despido. Si no se llega a un acuerdo en el TAMIB y se pone la demanda judicial los tiempos varían en función del juzgado al que se haya asignado el expediente. En la actualidad tenemos de forma excepcional como mínimo  citaciones en un plazo de 4 meses. El plazo más habitual en procedimientos de despido para tener juicio se aproxima a los 12 meses, si bien a día de hoy ya hay citaciones a 24 meses en algún juzgado.

  1. ¿ES OBLIGATORIO EL ACTO DE CONCILIACIÓN ANTE EL TAMIB ANTES DE PONER LA DEMANDA JUDICIAL?

Sí, siempre y cuando tu empresario no sea la administración pública. Si no hay acuerdo el siguiente trámite sería la interposición de la demanda.

  1. ¿QUÉ OCURRE SI LLEGO A UN ACUERDO EN EL TAMIB Y LUEGO LA EMPRESA NO LO CUMPLE?

El acta de conciliación en la que se pacta y reconoce la indemnización por despido es directamente ejecutable ante el juzgado, esto significa que si la empresa incumple algún plazo de pago, el trabajador puede solicitar al juzgado que embargue bienes o cuentas corrientes para cobrar las cantidades pendientes más los intereses y costas que se devenguen.

  1. ¿QUÉ OCURRE SI LA EMPRESA YA NO EXISTE O ESTÁ DESAPARECIDA?

El proceso judicial no cambia hasta que haya sentencia reconociendo la improcedencia del despido. Lo único que habrá que acreditar es que el despido ha existido. Si con esa sentencia no podemos cobrar de la empresa porque no tenga bienes o porque ya no exista el Fondo de Garantía Salarial se hará cargo de la indemnización que corresponda con el límite de 30 días de salario por año de servicio. Si el salario del trabajador es superior a unos 1500€ también estará topado el pago de la indemnización, por tanto, se puede llegar a cobrar una parte importante pero no completa de la indemnización. Cuanto más alto sea el salario del trabajador por encima de los 1500€ mensuales, más indemnización se pierde.

  1. ¿QUÉ POSIBILIDADES TENGO DE GANAR UN JUICIO DE DESPIDO?

Dependerá de cada caso, de lo fundamentada que esté la carta de despido, de la veracidad de los hechos que se narran en la carta y si esos hechos fueran ciertos también dependerá de si los mismos son suficientemente graves o no.

Si los hechos imputados en la carta son genéricos, por ejemplo, “despedido por baja productividad” o “por falta de actitud” sin concretar nada más, las garantías de conseguir una sentencia favorable son del 100%.

Si la narración de la carta es veraz y citan, entre otros supuestos, agresiones físicas o verbales, apropiaciones indebidas aunque sean de un mínimo importe, incumplimiento de órdenes expresas de trabajo, faltas de asistencias injustificadas, reiteración de faltas graves o faltas similares dependerá en gran parte de si la empresa es capaz de probar los hechos reflejados en la carta. Sobre lo que no esté expresamente imputado en la carta no se podrá tratar en juicio. El juicio de despido versará única y exclusivamente sobre los hechos redactados en la carta de despido.

  1. SI LA EMPRESA OPTA POR READMITIRME ¿PUEDO NEGARME A VOLVER?

Sí, si la sentencia reconoce la improcedencia del despido y la empresa opta por la readmisión y el trabajador no se reincorpora, únicamente deberá pagar los salarios de tramitación devengados y procederá a darlo de baja voluntaria en la empresa.

  1. SI ME READMITEN ¿PUEDEN CAMBIARME DE PUESTO DE TRABAJO, FUNCIONES O HACERME LA VIDA IMPOSIBLE?

Si tras la readmisión la empresa modifica las condiciones sin justificación o no le da trabajo efectivo con normalidad, el trabajador puede solicitar la extinción definitiva al juzgado por readmisión irregular con derecho al cobro de la indemnización por despido improcedente y se extingue la relación laboral con derecho a desempleo.

  1. SI LA EMPRESA ME PAGABA EN “B” O PARTE DEL SALARIO ERA DISIMULADO EN DIETAS O KILOMETRAJE ¿ SE TIENE EN CUENTA ESTA PARTE PARA CALCULAR INDEMNIZACIÓN O SALARIOS DE TRAMITACIÓN?

Para el cálculo de la indemnización se tiene en cuenta todo lo que perciba el trabajador como salario, independientemente de cómo lo denominara la empresa y de cómo lo refleje en la nómina. Lo importante será si cobraba en “B” acreditar estos pagos, mediante grabaciones, recibos firmados, sobres rellenados por la empresa, contabilidades paralelas, etc. Si parte del sueldo se simulaba en dietas o gastos de locomoción deberá ser la empresa la que acredite que estas cantidades eran realmente abonadas para compensar esos gastos.

  1. ¿CÓMO SE CALCULA LA ANTIGÜEDAD?

Se tienen en consideración todos los periodos trabajados para la empresa o para empresas del mismo grupo. También se podrán considerar periodos, aunque la empresa no haya dado de alta al trabajador, si se acredita la prestación de servicios en la empresa. Se computan tanto los contratos temporales iniciales, como el último contrato, siempre y cuando no hayan transcurrido largos periodos de inactividad entre ellos.

Si antes de tener contrato laboral, se prestaron los mismos servicios, pero como profesional autónomo también pueden tenerse en consideración para determinar la antigüedad y elevar el cálculo de la correspondiente indemnización.

  1. ¿PUEDO LLEGAR A UN ACUERDO CON LA EMPRESA ANTES DE ?

Sí, en cualquier momento se puede conciliar con la empresa el pago de una indemnización, normalmente inferior a la que pudiera corresponder legalmente, y no asumir riesgos de perder el juicio y cobrar sin más demora la cantidad pactada.

  1. ¿TENGO QUE PAGAR COSTAS DE ABOGADOS CONTRARIOS SI PIERDO EL JUICIO O TASAS JUDICIALES?

No, los trabajadores tienen libre acceso a la jurisdicción social sin estar sometidos a tasas o costes por iniciar un procedimiento de reclamación por despido. Los únicos costes que tendrá como trabajador serán nuestros honorarios.

En el caso de que se pierda el juicio no existe condena en costas para pagar al abogado o graduado social de la empresa.

Únicamente puede darse el infrecuente caso de condena al trabajador por temeridad cuando la demanda se basa en hechos absolutamente falsos y con una mala fe manifiesta. En supuestos de despidos la posibilidad de una condena por temeridad es mínima y estas multas de aproximadamente 600€ son más propias de reclamaciones de cantidades, que, por ejemplo, después se acreditan como ya cobradas.

  1. SI GANO EL JUICIO ¿COBRO INMEDIATAMENTE LA INDEMNIZACIÓN?

Depende. Si la empresa decide recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia deberá avalar la cantidad de la indemnización o bien ingresar en la cuenta del juzgado dicho importe, pero el mismo no se entrega al trabajador hasta que haya sentencia firme. Pueden transcurrir muchos meses hasta que el Tribunal Superior confirme o modifique la sentencia inicial.

La posible demora en el cobro de la indemnización es una variable a considerar por el trabajador a la hora de negociar con la empresa para evitar ir a juicio.

  1. ¿LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO TRIBUTAN EN IRPF?.

Siempre que estén dentro de los límites de las cantidades fijadas en el Estatuto de los trabajadores, la inmensa mayoría de casos, la indemnización por despido no tributa por IRPF.

Si por pacto de convenio colectivo o por contrato individual se hubieran acordado indemnizaciones superiores a los 33 o 45 días por año de servicio legales, sobre el exceso sí se tributaría, pero aplicando una reducción del 30%.

Con estas preguntas y respuestas prácticas esperamos haber sido de ayuda si te estás enfrentando a un despido. En todo caso y debiendo valorarse caso por caso, os animamos a contactarnos para resolver vuestras dudas.