A raíz de la última sentencia conocida recientemente del TSJ de Andalucía de 13/12/18, que puedes ver aquí, sobre la improcedencia de un despido motivado en la publicación en Facebook de unas fotos de un trabajador desnudo en los baños de su centro de trabajo, he decidido recopilar algunas de las sentencias más interesantes de los últimos 3 años sobre despidos disciplinarios causados por publicaciones de fotos en la red social de trabajadores.

Las hay de todos los colores y matices, procedentes e improcedentes así que vamos a hacer una pequeña reseña de cada una de ellas para poder tener una visión global de esta nueva problemática:

DESPIDO IMPROCEDENTE POR PUBLICAR FOTOS DESNUDO EN EL CENTRO DE TRABAJO

Este caso recientemente resuelto por el TSJ de Andalucía confirma la sentencia del juzgado. En la carta se le imputaba lo siguiente:

“Fotografiarse desnudo en las instalaciones del centro de trabajo en fecha indeterminada, imágenes que aparecieron colgadas en una página de Facebook con el título “ITV Orgiva””

Sobre esta imputación la Sala afirma:

“Ciertamente, las imágenes salieron del ámbito privado y se difundieron en una página de Facebook con el título “ITV Orgiva”, pero no se ha alegado ni acreditado que el actor no adoptase las medidas de precaución necesarias para garantizar su privacidad o actuase en forma que favoreciese su utilización por terceros, lo que impide fundar la medida disciplinaria en una eventual negligencia que ni siquiera ha sido objeto de reproche.

Resta señalar que la empresa, antes de comunicarle su despido, tuvo conocimiento tanto de que el trabajador había presentado una denuncia en vía penal por la publicidad dada a las fotografías y el texto insertado en las mismas, como del posible canal por el que se obtuvieron en razón de los datos que figuran en el informe que encargó a una agencia de investigación cuya copia obra en autos.”

Es decir, sobre las fotos no se sabe si las publicó el propio trabajador. Es poco probable que lo hiciera, ya que incluso lo denunció penalmente, y por tanto no acabo de ver culpabilidad imputable al trabajador, además de que irremediablemente la sala liga esas imágenes a la esfera más íntima y personal del trabajador.

Esta sentencia confirma que no cualquier foto publicada en Facebook, evidentemente, puede ser causa de despido y habrá que valorar siempre la culpabilidad del trabajador, y en este caso, según el relato de hechos probados, parece absolutamente desproporcionado cuando ni siquiera tenían prueba de quién había publicado esas fotos. Si se hubieran colgado en el perfil del trabajador, igual el resultado podría haber variado, o no, pero si además están publicitadas en un perfil distinto y con denuncia previa del afectado… parece cuanto menos arriesgado aventurarse a despedir así.

DESPIDO PROCEDENTE POR PUBLICAR FOTOS DENIGRANTES EN TU MURO DE FACEBOOK

Una de las sentencias más novedosas del último año, es de un juzgado de lo Social de Palma, que puedes consultar aquí. Los hechos probados son los siguientes:

Que la empresa tiene una política en materia de uso de redes sociales, que, entre otras, concreta:

“(…) las responsabilidades de los usuarios, así como el establecimiento de unas buenas prácticas cuando se accede a redes sociales en las que se trata temas relacionados con Primark, su actividad o sus empleados, o en las que es posible identificar fácilmente al usuario como empleado de Primark, (…). La empresa respeta el derecho a la intimidad de sus trabajadores. Sin embargo, la empresa debe velar también por su reputación y porque se salvaguarde en todo momento la confidencialidad de la información de la empresa. Por tanto, insta a sus empleados que utilicen este tipo de páginas de Internet a que: (…) velen por que en su actividad virtual se respete la dignidad de la persona y de los trabajadores”.

Dicho documento es entregado a los trabajadores, constando firmada la entrega y recepción del mismo por el trabajador demandante.

El demandante publicó en Facebook unos comentarios e imágenes cuyo contenido consta en autos y que se da por reproducido, siendo habitual que el trabajador utilizara dicha red social, en la que se identificaba con su nombre, y, en el periodo que aquí interesa, también se identificaba como “trabajador de Primark, Palma.

Que la propia entidad Facebook, eliminó, horas más tarde de su publicación, el referido contenido al considerarlo inapropiado, e informándole al actor de dicha acción.”

Sobre el tipo de imágenes y el ámbito en que se producen, para que os hagáis una idea:

“…la irregularidad imputada al trabajador no se produce en el ámbito de su propia función profesional, y que respecto a los contenidos de Facebook referidos no se mantuvieron muchos días publicados. Ahora bien, es significativo, por un lado, que la propia entidad Facebook eliminara el referido contenido al considerarlo inapropiado, y por otro, indicar que entre dichas publicaciones constan, a) una fotografía de un grupo de niños muertos aparentemente por utilización de gases y armas químicas bajo el título “mannequin Challenge en Siria” -doc. 8 del ramo prueba de la demandada-, b) un niño de raza negra mutilados concretamente sin piernas dibujando con una tiza en el suelo piernas bajo el título, traducido, “todo el mundo tiene un sueño” -doc. 9 de la demandada-, y c) una fotografía de un grupo de mujeres con velo islámico en un grupo de música en la que se hace referencia a los atentados terroristas islamistas cometidos en París”

El trabajador alegó humor negro, pero el juzgador no lo valoró así. Con lo que se ve en la red que Facebook optara por retirarlas ya os puede orientar de cómo eran…

Otra cuestión esencial para concluir la procedencia del despido fue la repercusión negativa que tuvo para la empresa:

“Pues bien, el 12 de abril de 2017 mediante el examen de publicaciones sociales en el que se controlan las publicaciones realizadas en el dominio Primark, la empresa detecta cómo distintos usuarios -entre ellos una usuaria con miles de seguidores- están participando en los foros que no se compre en Primark (documentos 12 y 13 del ramo de prueba de la demandada). Estas publicaciones de diferentes usuarios referencian en la conducta mantenida por un empleado de la compañía -concretamente el actor en sus redes sociales-, y ante estos hechos la empresa procede a acceder a los perfiles públicos del actor en sus redes sociales como Facebook, observando primero que los únicos rasgos identificativos que aparece en el perfil del trabajador resulta ser su nombre y su condición empleado de Primark en Palma, y observando a continuación el ya citado contenido. La consecuencia, como se ha dicho, fue que al menos al principio una usuaria aludía a como la empresa puede tener este tipo de empleados, siendo que dicha usuaria posee miles de seguidores, y que varios de los mismos, participando en los foros de las aplicaciones, se pronuncian incluso sobre su negativa a comprar en la citada tienda al permitir este tipo de conductas -doc. nº 12 de la demandada-, lo cual interpreta la empresa como una campaña lanzada contra Primark. Luego, aún sin entrar en el alcance que dicha publicidad haya tenido y la extensión que haya tenido, es evidente que la conducta del trabajador llega a ser conocidos del público y llegar a dañar la imagen de la compañía ante eventuales clientes.”

Que peligro tiene una “influecer” atacándote en Facebook…

La extrema crudeza de las imágenes denigrantes, la repercusión negativa a nivel de redes sociales para la empresa y el hecho de que existiera una política de empresa de buen uso de redes sociales son los tres pilares básicos para que la empresa pudiera despedir procedentemente.

Respecto al hecho de que las publicaciones se realizaran fuera del ámbito laboral, el juez manifiesta:

“…la empresa puede adoptar las medidas disciplinarias oportunas a pesar de que el trabajador no se encuentra ni en tiempo ni en lugar de trabajo, al indicar que respecto del tiempo fuera de jornada laboral, no significa que en ese periodo se disponga de bula absoluta para realizar actuaciones que vayan en perjuicio de la empresa, pues hay que considerar que todas ellas están de alguna forma vinculadas a la relación laboral en cuanto redundan directa o indirectamente un perjuicio a la empresa”

La pregunta que debemos hacernos en casos como este es ¿tiene el trabajador libertad de expresión para decir lo que quiera en redes sociales?

La respuesta podría ser: sí, siempre y cuando esa libertad no implique un perjuicio grave a la empresa, en su imagen corporativa y siempre y cuando la empresa haya establecido previamente una obligación del buen uso de redes sociales en lo que pueda afectar a la entidad. Cuestión clave pues: el establecimiento de esas políticas de uso de internet.

DESPIDOS DE TRABAJADORES DE BAJA POR ENFERMEDAD QUE PUBLICAN EN FACEBOOK ACTIVIDADES SUPUESTAMENTE CONTRAPRODUCENTES CON SU CURACIÓN.

Sobre trabajadores en situación de incapacidad temporal y que publican fotos de actividades deportivas o de ocio mientras están de baja tenemos dos casos muy significativos y con diferente calificación.

El TSJ de Canarias, en sentencia de 22/01/16 que puedes consultar aquí, calificó de improcedente el despido de una trabajadora de baja por una lesión de brazo a la que se le despide por publicar en Facebook una foto tocando la guitarra y otra lijando una puerta.

Antes de resolver el caso hace una valoración muy interesante sobre la alegación de vulneración del derecho a la intimidad que formuló la trabajadora, negándolo y explicando:

“Conforme a la doctrina expuesta debe señalarse que las fotografías utilizadas por la empresa para proceder al despido de la trabajadora, reproducen momentos que pertenecen a su privacidad, actividad doméstica y momentos de ocio, pero que han sido compartidos por ella con terceros a los que ha permitido su fotografía en el momento de realización de la actividad. El visionado de las fotos evidencia que la trabajadora sabía que estaba siendo fotografiada, y tal hecho no puede discutirse. Este tercero al que se consintió la reproducción de la imagen propia, procedió a la exposición pública de las fotos en una red social de libre entrada a todo el que quiera tomar conocimiento de lo en ella expuesto. Si el acceso a la página de la trabajadora en esta red, “Facebook”, es libre, y el espacio en esta página donde el tercero “colgó” las fotos, dice la sentencia en los hechos probados, no requiere uso de claves ni tiene restricción alguna, siendo estas circunstancias necesariamente conocidas por la demandante como usuaria de “Facebook”, no existe la vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar denunciada, pues hay una autorización de la titular del derecho para que cualquiera, incluida su empleadora pueda tomar conocimiento de la parte de su intimidad que expone, por la publicidad que supone el medio”

Por tanto, primera cuestión importante, el acceso a fotos públicas en la red social de trabajadores no vulnera el derecho a la intimidad y pueden ser utilizadas como prueba en procedimientos de despido.

Sobre si la investigación en Facebook por parte de la empresa excede de las facultades de control del empresario del art. 20 del Estatuto de los Trabajadores, afirma:

“…en aquella situación en que la trabajadora se encuentra de baja médica, esto es, fuera del ámbito de control directo del empresario, es legítimo y necesario el seguimiento de su estado y actividad a través de un medio idóneo como es el acceso a una red social, publicitada por la propia trabajadora, y el juicio de constitucionalidad señalado se cumple.”

Ahora bien, a la hora de valorar la gravedad de los hechos que acreditan las fotos llega a la conclusión de que no se puede apreciar fraude porque un día, durante su baja, la trabajadora toque la guitarra, ni tampoco que esporádicamente pudiera lijar una puerta, ya que no se sabe en ninguno de los dos casos el tiempo y la repercusión de esas dos actividades temporales.

Otra solución distinta, porque la actividad supuestamente incompatible se repitió en numerosas ocasiones, fue la dada por el TSJ de Galicia en sentencia de fecha 21/11/16, que puedes ver aquí.

En este caso los hechos son los siguientes:

“El demandante inició proceso de I.T. 31-08- 15. Con el diagnóstico de traumatismo indirecto rodilla izquierda. Acude a fisioterapia por su cuenta, en donde se le indica la necesidad de descarga con muletas.//Cuarto.- El trabajador colgó en su perfil de facebook el 30-08-15 una foto de un remolque utilizado para llevar perros de caza, con el siguiente comentario: “la estrena de esta temporada”. El día 09-09-15 colgó dos fotografías de perros con el siguiente comentario: “la nueva maquinaria ya está en la casa, esperando que se adapten para sacarlos a dar caña”. El día 17-10-15, un tercero, colgó en su perfil de facebook una foto del actor, con vestimenta de monte, y un remolque de perros. El 25-10-15 el actor colgó una foto de un todoterreno, con el siguiente comentario: “la nueva máquina para ir de caza”. El 05-11-15 colgó una foto de cuatro perros de caza con el siguiente comentario: “parte del equipo…”. El 09-11-15 colgó una foto de perro de caza con el siguiente comentario: “perra perdida en Malvas, si alguien la ve o sabe por donde anda que me avise NUM000 …”.//Quinto.- El 20-09-15 el actor salió de su domicilio con un vehículo y remolque en donde portaba perros de caza. A escasos metros se percató de que lo seguían, y regresó a su domicilio, saliendo a los pocos minutos, andando y portando unas muletas”

En pocas palabras, un trabajador de baja por lesión en rodilla se va de caza en numerosas ocasiones y alardea de ello.

Para un supuesto así la conclusión judicial es bien clara:

“…el trabajador incumple el deber de buena fe cuando la actividad que viene realizando en situación de baja laboral resulta perjudicial para su curación o es expresiva de una simulación en su situación de incapacidad para el trabajo.”

La diferencia entre la solución dada por el TSJ canario y el gallego radica en el tipo de lesión en relación con la actividad y periodicidad que se practica. No parece lo mismo que un día toques la guitarra con una lesión en un brazo que teniendo lesión de rodilla te vayas a cazar por el monte en numerosas ocasiones.

CONCLUSIÓN

La actividad de los trabajadores en Facebook puede tener repercusiones en el ámbito laboral, incluso cuando la información que comparten sea totalmente ajena a lo profesional y se realice en el ámbito privado. En todo caso siempre tendremos que estar a los fundamentos del Derecho Laboral básico respecto a la gravedad o culpabilidad del trabajador y también parece claro que, aunque siempre deba el trabajador alegar vulneración del derecho de intimidad, en la mayoría de ocasiones, en las que se accede a contenido público de la red, no se estará vulnerando ese derecho constitucional y podrá ser utilizado como prueba en el pleito de despido.

Si no te pondrías a hacer según que cosas en medio de la plaza de tu ciudad, tampoco es aconsejable publicitarlas en la plaza grande de Facebook…

Si necesitas más información útil sobre despidos puedes acceder a nuestra guía útil aquí.

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