El pasado 19 noviembre 2021 tuve el honor de intervenir como ponente en el XXXIV CONGRESO NACIONAL DE LA AEDAF, que se celebró en Alicante, para hablar del FUTURO DE LOS PACTOS SUCESORIOS, junto a D. Juan Mosquera Pena, Jefe del Área de Inspección de la Agencia Tributaria de Galicia (ATRIGA)

Se puede acceder a mi presentación a través del siguiente enlace: EL FUTURO DE LOS PACTOS SUCESORIOS

Y copio a continuación las CONCLUSIONES de mi ponencia:

Las llamadas herencias en vida, o donaciones con pacto sucesorio, se encuentran expresamente prohibidas por el Código Civil (artículos 1271 y 816), pero se pueden formalizar en determinados territorios españoles con Derecho Civil propio, en algunos con gran amplitud y flexibilidad (por ejemplo Galicia y Baleares) y en otros de forma más limitada o con más condicionantes (Cataluña, Aragón, País Vasco …).

Desde el punto fiscal, aunque se trate de donaciones en vida de inmuebles, empresas, dinero, etc., tributan como herencias con las ventajas que ello comporta: se paga Impuesto Sucesiones (normalmente más reducido que el de Donaciones), no generan ganancia patrimonial para el donante en IRPF (desde la importante Sentencia del Supremo de 9/2/2016), se aplican en Plusvalía Municipal las bonificaciones aprobadas por los Ayuntamientos para herencias, etc.

Digamos que suponen una especie de eutanasia fiscal, una muerte a efectos fiscales con reducidos “sufrimientos” fiscales.

Desde luego, con la actual esperanza de vida en España, superior a los 80 años, tiene mucho sentido favorecer fiscalmente la transmisión en vida de patrimonio a los hijos u otros familiares cuando más lo puedan necesitar (al independizarse, al emprender, cuando tienen que costear colegios o estudios universitarios, etc.), en lugar de transmitirles toda la herencia con el fallecimiento, cuando los herederos ya no tienen normalmente necesidades tan apremiantes o incluso están próximos a su jubilación.

De forma un tanto incomprensible el legislador estatal ha puesto el punto de mira en esas herencias en vida que sólo pueden formalizarse en unos pocos territorios, como presumiendo que pueden resultar abusivas, y con la Ley antifraude 11/2021, de 9 de julio, ha introducido algunos “sufrimientos”. En efecto, se ha modificado el artículo 30 LISD para que la norma de la acumulación también afecte a tales operaciones y se puedan aplicar mayores tipos a las transmisiones sucesivas si no transcurren más de tres años (o de cuatro años hasta el fallecimiento). Y se ha modificado también el artículo 36 LIRPF para que, cualquier persona que haya adquirido un bien con un pacto sucesorio, si lo transmite a partir del 11/7/2021 antes de cinco años o antes del fallecimiento del donante, tenga que pagar el mismo IRPF que si hubiera vendido el donante, pues para calcular la ganancia deberán tomar su fecha y valor de adquisición.

Y de forma aún más incomprensible, y cuestionable, la Dirección General de Tributos también decidió penalizar las herencias en vida de empresas, considerando en diversas Consultas a partir de junio 2020 que no les resulta aplicable la reducción del 95% prevista en el artículo 20.2.c) LISD, ¡ni tampoco la prevista en el artículo 20.6 LISD!.

A pesar de esos nuevos sufrimientos los pactos sucesorios siguen siendo un extraordinario instrumento para planificar la sucesión, aunque para optimizar las posibles ventajas fiscales se tratará de planificar más a medio y largo plazo.

En otros territorios se pueden formalizar donaciones en vida (“normales”, sin pacto sucesorio) a favor de familiares directos con un Impuesto Donaciones muy reducido, como por ejemplo en Madrid o Andalucía en las que el donatario se puede aplicar bonificación del 99% en dicho impuesto, pero si se donan inmuebles u otros elementos patrimoniales se pueden generar para el donante elevadas ganancias patrimoniales en IRPF que desincentivan tales operaciones.

La clave para poder formalizar herencias en vida es tener el donante vecindad civil en un territorio con Derecho Civil propio que las permita. Según el artículo 14 del Código Civil la vecindad civil se adquiere por residencia continuada de 10 años sin declaración en contrario, o de 2 años si el interesado manifiesta ser esa voluntad ante el Registro Civil o un notario, por lo que es posible que se vaya poniendo de moda el “turismo de eutanasia fiscal”. Así por ejemplo, una persona residente en Andalucía podría trasladar su residencia en Mallorca y a los dos años adquirir la vecindad civil mallorquina y formalizar después donación de inmuebles en cualquier lugar de España, con alguno de los pactos sucesorios mallorquines, sin ganancias patrimoniales en IRPF, y, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 Ley 22/2009, los hijos podrían pagar el Impuesto Sucesiones a la Hacienda de Andalucía y con la favorable tributación allí establecida para las herencias si no ha vivido más de dos años y medio en Baleares en los últimos cinco años, o podría pagar el Impuesto Sucesiones, también reducido, a la Hacienda de Baleares si en esta Comunidad ha vivido más de dos años y medio.

Ya se está produciendo ese “turismo” incluso con extranjeros que fijan su residencia en España en territorios que permiten la “eutanasia fiscal” y pueden formalizar herencias en vida con base en el Reglamento Europeo de Sucesiones, aunque no puedan tener vecindad civil.

Con todo, pensamos que lo más lógico de cara al futuro sería suprimir la prohibición de las herencias en vida establecida en Derecho Común, otorgar esa libertad civil en toda España, para poder transmitir bienes en vida sin demasiados sufrimientos fiscales, sobre todo que ahora que la Ley antifraude 11/2/2021 ha puesto coto a posibles operaciones abusivas.

PD: Llevó años hablando de las importantes ventajas fiscales de los PACTOS SUCESORIOS, de las HERENCIAS EN VIDA, y de la «obsesión» del Legislador y de Hacienda por limitar tales ventajas: EL LEGISLADOR Y HACIENDA CONTRA LOS PACTOS SUCESORIOS.

Palma de Mallorca, 13 de febrero de 2022

Alejandro del Campo Zafra

Abogado y asesor fiscal

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