Hacienda sigue metiendo miedo con el Modelo 720, con ese “arma de destrucción masiva” contra el fraude fiscal que es la declaración informativa sobre bienes y derechos en extranjero, establecida en España a finales de 2012.

En plena campaña de declaraciones de Renta y Patrimonio 2017 son muchísimos los contribuyentes que se están llevando un susto de muerte porque tienen bienes en el extranjero sin declarar con Modelo 720 y al pedir a la Agencia Tributaria sus datos fiscales ven el siguiente AVISO:

Es cierto que la Administración Tributaria española está recibiendo cada vez más y mejor información sobre bienes de todo tipo que los residentes en España pueden tener en el extranjero, tal y como explicaba en mi post del 25/9/2017

Pero también es cierto que desde que la Comisión Europea inició el procedimiento de infracción contra el Modelo 720 a finales de 2015 y ordenó a España modificar ese “arma”, tengo la impresión de que Hacienda ya no está “disparando” indiscriminadamente, de que ya no se sanciona sistemáticamente con 100€ x dato al que declara fuera de plazo y de que no se están iniciando un gran número de Inspecciones “atacando” con IRPF + sanción 150%.

Pienso que ello es así porque Hacienda sabe que el Modelo 720 está en el punto de mira de la Comisión Europea, que muy pronto podría decidir llevarlo ante el Tribunal de Justicia de la UE, con las consecuencias que expongo a continuación.

 PROCEDIMIENTO DE LA COMISIÓN EUROPEA

En febrero 2013 nuestro despacho DMS CONSULTING denunció el Modelo 720 ante la Comisión Europea, porque consideramos que se establecen unas sanciones y consecuencias por cualquier incumplimiento que resultan absolutamente desproporcionadas y que vulneran claramente las libertades fundamentales de la UE.

La Comisión Europea inició un procedimiento de infracción contra España enviando una carta de emplazamiento el 19/11/2015.

Las explicaciones ofrecidas por España no convencieron a la CE que en febrero 2017 envió un Dictamen Motivado a España exigiendo la modificación de la normativa en un plazo de 2 meses: http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-17-234_es.htm

Comenté la importancia de dicho Dictamen en mi post del 21/3/2017.

Como ha transcurrido más de un año y España no ha modificado nada (resulta muy complicado con la actual situación política) pienso que la Comisión Europea tomará en breve la decisión de interponer un RECURSO POR INCUMPLIMIENTO ante el Tribunal de Justicia de la UE.

CONSECUENCIAS DEL RECURSO ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE

Una vez formalizado el recurso, el Tribunal de Justicia de la UE podría tardar unos dos años en dictar Sentencia, pero no me cabe duda de que terminará condenando a España, declarando que las sanciones y consecuencias previstas en la actual normativa vulneran el Derecho UE y que, en particular, son incompatibles con la libre circulación de capitales (artículo 63 Tratado Funcionamiento UE).

En mi post del 14/3/2014 citaba jurisprudencia comunitaria contraria a la imprescriptibilidad en IRPF que conlleva la no presentación en plazo del Modelo 720, y en mi post del 3/3/2018 citaba otra jurisprudencia comunitaria contraria a las desproporcionadas sanciones formales.

Cuando se interponga la demanda (confío que ya en breve), siendo tan flagrante la vulneración del Derecho UE, lo lógico sería que Hacienda no iniciara nuevos procedimientos sancionadores o de comprobación en relación con el Modelo 720 y que suspendiera los ya iniciados.  De hecho, el artículo 22.1.c) de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que se podrá suspender el plazo para resolver un procedimiento “cuando exista un procedimiento no finalizado en el ámbito de la Unión Europea que condicione directamente el contenido de la resolución de que se trate, desde que se tenga constancia de su existencia …”. Hasta la fecha la Administración Tributaria ha rechazado suspender procedimientos relativos al Modelo 720, a pesar de que la CE inició el procedimiento de infracción en noviembre de 2015 (alegando que esa Ley 39/2015 sólo se aplica de forma supletoria a los procedimientos tributarios, y que estos ya tienen sus propias causas de suspensión).

Hacienda se lo tendría que replantear cuando el asunto llegue al TJUE.

DEMOLEDORES EFECTOS DE UNA SENTENCIA CONDENATORIA DEL TJUE

Una más que probable Sentencia condenatoria del TJUE obligará a España no sólo a adaptar la normativa interna en un plazo razonable al Derecho Comunitario, sino que también, dada la primacía y efecto directo de dicho Derecho, tendrá otras importantes consecuencias, que se exponen en la importante Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2012, de 2 de julio:

-La naturaleza declarativa de las sentencias del TJUE que resuelven recursos por incumplimiento no afecta a su fuerza ejecutiva ni empece sus efectos “ex tunc”, “proyectan la eficacia de sus pronunciamientos al momento de la entrada en vigor de la norma interna considerada contraria al Derecho de la Unión Europea y no a la fecha en que se dictan“.

-Como consecuencia de las mismas se deja “sin efecto a la norma desplazada, aun cuando no haya sido expulsada del ordenamiento interno“.

-Dicha eficacia retroactiva absoluta -ex tunc- (desde la entrada en vigor de la normativa reguladora del Modelo 720, en octubre 2012) vincula y obliga a los tribunales y Administración Pública del Estado condenado.

Podría determinar la anulación de sanciones y otras consecuencias derivadas de la normativa (IRPF exigido por la Administración Tributaria, o autoliquidado voluntariamente por los contribuyentes en relación con rentas prescritas para evitar sanción del 150%) y la devolución de cantidades millonarias. Para ello es esencial que los contribuyentes afectados impugnen esas sanciones y consecuencias, alegando siempre la vulneración del Derecho UE y evitando que prescriba su derecho.

Esa posible Sentencia TJUE beneficiaría en principio a todas las personas con bienes en extranjero, dentro o fuera de UE o del Espacio Económico Europeo. En efecto, el Modelo 720 vulnera, entre otros, el artículo 63 TFUE que prohíbe “todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países”. Leer al respecto mi post del 15/3/2018.

En la referida Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2012 precisamente se declara la nulidad de una sanción por vulneración del principio de legalidad en materia sancionadora (artículo 25.1 de la Constitución) toda vez que la infracción administrativa por la que había sido impuesta la sanción quedó sin cobertura legal porque una Sentencia TJUE de 17/7/2008 declaró que la norma legal de cobertura era incompatible con el Derecho de la UE. Señala el Tribunal Constitucional al final del Fundamento Jurídico 7:

“Cierto es que cuando se dicta la resolución sancionadora (así como la resolución que la confirma en alzada) el apartado 1, función 14, de la disposición adicional undécima de la Ley 34/1998, del sector de hidrocarburos no había sido aún declarado contrario al Derecho comunitario por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero no lo es menos que la Administración pública también queda vinculada por el principio de primacía del Derecho comunitario, y que, como ha quedado expuesto, la eficacia ex tunc de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2008 determina que la eficacia de sus pronunciamientos se proyecte al momento de entrada en vigor de aquella norma, lo que implica la falta de predeterminación normativa válida ab initio de la infracción administrativa por la que la demandante de amparo fue sancionada y, en consecuencia, la nulidad de la sanción impuesta. La declaración por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de que esa norma es contraria al Derecho comunitario impone a los órganos jurisdiccionales españoles (incluido, desde luego, este Tribunal) la obligación de inaplicarla, extrayendo de esta operación jurídica las consecuencias oportunas”.

Con todo, cuando alguien que solicita sus datos fiscales para preparar la declaración de IRPF vea un AVISO de Hacienda sobre posibles rentas/bienes en extranjero NO hay que entrar en pánico. Hay que plantearse con tranquilidad y con un asesoramiento especializado la posible regularización (ver mi post del 25/9/2017) y pensar que a Hacienda también se le podría enviar el siguiente “AVISO” al presentar la declaración IRPF ;-)))):

Ya se sabe: EL QUE AVISA NO ES TRAIDOR

Palma de Mallorca, 15 junio 2018

Alejandro del Campo Zafra

Abogado y asesor fiscal

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