El pasado 8 enero dos abogados de DMS Consulting, Alejandro del Campo y Miquel Mas, estuvieron presentes en una interesantísima vista pública en el Tribunal Justicia UE, en Luxemburgo, con la que quedó vista para Sentencia la demanda de la Comisión Europea contra España por discriminar a no residentes con el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Al no intervenir el Abogado General de la UE la Sentencia podría dictarse dentro de pocos meses y podría tener una enorme trascendencia, puesto que, de ser condenada España, podría forzar cambios importantes en dicho impuesto, en la línea de armonizarlo en todo el Estado, y podría habilitar la posibilidad de solicitar y conseguir la devolución de impuestos excesivos pagados en los últimos años por herencias o donaciones entre no residentes (que no estén prescritos y sean superiores a los aplicables a los residentes en las diferentes Comunidades Autónomas).

En cualquier caso, muchos pensábamos que el resultado en este asunto estaría cantado y que España sería condenada, de la misma manera que la reciente Sentencia TJUE 17/10/13 había condenado a Alemania por una norma del Impuesto Sucesiones que claramente discriminaba a no residentes, pero ahora, tras escuchar a ambas partes y, sobre todo, las múltiples preguntas y comentarios de los jueces durante la vista, el resultado nos parece muy incierto, por las razones que se exponen a continuación.

La presente crónica se estructura de la siguiente forma:

1.-Antecedentes

2.-Desarrollo de la vista pública 8/1/14 en Tribunal Justicia UE

3.-Nuestra CONCLUSIÓN

1.-ANTECEDENTES

La CE demandó a España mediante un recurso por incumplimiento interpuesto el 7 marzo 2012 (Asunto C-127/12), solicitando que se declare que España ha infringido los artículos 21 y 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y los artículos 28 y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE) por introducir normas discriminatorias en materia de Impuesto Sucesiones y Donaciones que disponen que los no residentes paguen impuestos más altos que los residentes.
Los motivos y principales alegaciones de la Comisión Europea fueron las siguientes:
1) En España, el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones es un impuesto estatal cuya regulación básica se encuentra en la Ley 29/87 de 18 de diciembre de 1987, así como en el Reglamento aprobado por el Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre. La gestión y el rendimiento del impuesto ha sido cedido a las Comunidades Autónomas, si bien la normativa estatal será aplicable en los casos que la misma determina, principalmente en los casos en los que no hay punto de conexión personal o real con una Comunidad Autónoma.
2) En todas las Comunidades autónomas que han ejercido su competencia normativa sobre el Impuesto de Sucesiones y Donaciones, la carga fiscal soportada por el contribuyente es considerablemente menor a la impuesta por la legislación estatal, lo cual provoca diferencia en el trato fiscal dispensado a las donaciones y sucesiones entre los causahabientes y donatarios residentes en España y los no residentes; entre los causantes residentes en España y los no residentes; y entre las donaciones y disposiciones similares de bienes inmuebles situados dentro y fuera de España.
La Comisión ya había pedido oficialmente a España el 5 de mayo de 2010 (IP/10/513) y luego el 17 de febrero de 2011 que tomara medidas para garantizar el cumplimiento de las normas de la UE en materia de Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones, pero al no modificar España su legislación al respecto la CE decidió llevarla al TJUE.

2.-DESARROLLO DE LA VISTA PUBLICA 8 ENERO 2014

La vista pública celebrada el 8 enero es la segunda fase del procedimiento y tuvo lugar tras una primera fase escrita en que todas las partes del litigio presentaron sus observaciones por escrito al juez responsable del asunto.
En la vista intervinieron como Agente de la Comisión Europea Fructuoso Jimeno-Fernández, y como representante de España el abogado del Estado Alejandro Rubio González.
El Tribunal estaba compuesto por 5 jueces: Rosario Silva de Lapuerta (presidenta), José Luís da Cruz Vilaça (ponente), George Arestis, Jean-Claude Bonichot y Alexander Arabadjiev. Se puede ver el perfil de los jueces en el siguiente enlace: Miembros TJUE

La vista se desarrolló de forma ágil e informal, con constantes interrupciones de los jueces, durante las intervenciones de las partes, para hacer comentarios o formular preguntas. Se habló prácticamente todo el tiempo en castellano, salvo un par de intervenciones de algún juez en francés, perfectamente traducidas por intérpretes situados en cabinas acristaladas a ambos lados de la sala.

Comenzó tomando la palabra el representante de la Comisión Europea que a lo largo de aproximadamente 20/25 minutos destacó las siguientes cuestiones:

-Hizo mucho hincapié en que son los artículos 32 y 48 de la Ley estatal 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas, los que infringen el Derecho de la UE porque, exclusivamente en relación con los residentes en España, ceden el Impuesto Sucesiones y Donaciones a las Comunidades Autónomas (art.32) y dan poder normativo a éstas (art.48) para introducir ventajas fiscales que se aplicarán sólo en función de la residencia del que fallece o del donatario, o del lugar de situación de los bienes.
-Remarcó que eso es contrario a los artículos 21 (libre circulación de personas) y 63 (libre circulación de capitales) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y los correlativos artículos 28 y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE), porque las Comunidades Autónomas han ejercicio su potestad reduciendo de manera significativa el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones aplicables a los residentes, permitiéndoles pagar menos que los no residentes, y que esa discriminación determina decisiones tan importantes como dónde residir y en qué bienes invertir.
-Puso un ejemplo sobre la diferencia “brutal” que se produciría en el Impuesto Sucesiones a pagar por fallecimiento de residente en Luxemburgo con casa en Madrid en comparación con el impuesto a pagar por fallecimiento de residente en Madrid con casa en Madrid.
-Explicó el sistema de liquidación del Impuesto Sucesiones y Donaciones en España, indicando que lo primero es la determinación de la base imponible “bruta”, que se calcula con la Ley estatal 29/1987 reguladora del Impuesto Sucesiones y Donaciones, y que es luego cuando entran en juego reducciones (para determinar base imponible “neta”) y bonificaciones (para determinar cuota “neta”) que han sido mejoradas por las Comunidades Autónomas para sus residentes.
-Señaló que la residencia no se tiene en cuenta para la determinación de la base “bruta”, algo que luego fue muy criticado por el representante de España, y tuvo que reconocer (rectificando lo que se había manifestado en la fase escrita) que las tarifas aplicables no están fijadas sólo por el Estado sino que también pueden ser modificadas por las Comunidades Autónomas.
-Uno de los jueces, el ponente, interrumpió la exposición del representante de la Comisión preguntándole si sólo impugnaban la Ley estatal 22/2009 y comentando que la normativa estatal en sí misma no tiene el efecto reprobado por la Comisión Europea, que en todo caso serían las Comunidades Autónomas al legislar las que provocan discriminación, y otro de los jueces planteó que si por ejemplo la mitad de las CCAA no ejercían sus competencias para modificar el impuesto entonces el incumplimiento sería sólo parcial. El representante de la CE contestó entonces que la ley estatal permite una discriminación en función de la residencia y que eso ya es incumplimiento, y que en todo caso bastaría que una sola Comunidad Autónoma aprobara normas discriminatorias para materializarse el incumplimiento.
-Un juez planteó si todo eso no es más que una consecuencia inevitable de la autonomía reconocida por la Constitución y el representante de la CE contestó que la discriminación está en el centro, en la Ley estatal desde el momento que permite sólo a residentes aplicar normas autonómicas.
-El representante de la CE reconoció las grandes diferencias de tributación entre las diferentes Comunidades Autónomas e hizo referencia al Auto del Tribunal Supremo español de mayo de 2013 que considera inconstitucional la ley valenciana reguladora del Impuesto Sucesiones y Donaciones por discriminar a residentes de otras Comunidades, estando esa cuestión pendiente de resolver por el Tribunal Constitucional.
-Siguió la CE señalando que si bien el artículo 65 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea permite a un Estado aplicar disposiciones que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital, eso es una excepción al artículo 63 (que garantiza la libre circulación de capitales) y que en el presente caso se discrimina a contribuyentes con situaciones objetivamente comparables, sin que concurran los requisitos de proporcionalidad y justificación. Para la CE la normativa controvertida no está justificada por una razón imperiosa de interés general, ni puede considerarse necesaria para preservar la eficacia de los controles fiscales.

A continuación intervino el representante de España a lo largo de otros 25/30 minutos destacando las siguientes cuestiones:
-Empezó señalando que, frente a lo manifestado por el representante de la CE, la residencia sí que afecta a la base imponible del Impuesto Sucesiones y Donaciones, puesto que los residentes tributan por obligación personal sobre todos los bienes que hereden o les sean donados (sitos en cualquier lugar del mundo), mientras que los no residentes tributan por obligación real únicamente por los bienes adquiridos sitos en España. En ese sentido, puso un ejemplo (en nuestra opinión descaradamente a su favor) de un padre residente en Madrid que fallece con un bien en España valorado en 50.000 Euros y otro bien en el extranjero valorado en 800.000 Euros, siendo sus herederos a partes iguales un hijo residente en Madrid y otro residente en el extranjero, destacando que en tal supuesto uno y otro hijo pagarían aproximadamente lo mismo, algo menos de 1.000 Euros cada uno, pagando incluso algo menos el heredero no residente.
-Se refirió también al sistema de liquidación del impuesto, destacando que las Comunidades Autónomas tienen competencia para modificar reducciones por parentesco, tarifa, bonificaciones, etc., indicando que existen en España unos 187 beneficios fiscales autonómicos.
-Señaló que no hay infracción del artículo 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE), que prohíbe las restricciones de los movimientos de capitales y las discriminaciones en dicho ámbito, ya que las relaciones jurídicas con un Estado no UE son como relaciones con terceros países.
-Destacó que nuestra normativa del Impuesto Sucesiones y Donaciones trata de forma diferente a contribuyentes cuya situación difiere (residentes / no residentes) y que eso lo permite el artículo 65 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
-Continuó destacando que la Unión Europea no afecta al ordenamiento constitucional y refiriéndose al artículo 4.2 del Tratado de la Unión Europea que establece que “La Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante los Tratados, así como su identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional ….”.
-Afirmó que la demanda de la CE se basa en la presunción de que la competencia normativa que se concede a las CCAA por la Ley 22/2009 se ejercerá de forma discriminatoria, que las CCAA pueden bajar el impuesto pero que también lo pueden subir, y que lo que se tendría que juzgar es el resultado concreto del ejercicio de esa competencia y no la propia Ley 22/2009. Ante tal afirmación un juez comentó que no es una presunción puesto que la discriminación se ha producido
-Terminó aclarando que la Ley 22/2009 no cede a las CCAA el impuesto correspondiente a no residentes porque la propia Constitución española no permite esa cesión respecto de cosas ajenas la territorio de la CA.

Volvió la palabra al representante de la CE que en su réplica se declaró “pasmado” con el ejemplo puesto por España (herencia con bienes en España valorados en 50.000 y bienes en extranjero valorados en 800.000), señalando que se trata de un caso de laboratorio. Insistió en que se ha constatado la brutal diferencia de tratamiento y que basta que una sola Comunidad Autónoma haya ejercido su competencia rebajando el impuesto a sus residentes respecto de lo pagado por no residentes para que haya incumplimiento del Derecho UE.

Concluyó la vista con la contestación del representante de España que insistió en que los contribuyentes no residentes tributan únicamente por los bienes situados en España, que las Comunidades Autónomas pueden bajar el impuesto pero que también pueden subirlo modificando la tarifa, y que lo importante es el resultado concreto del ejercicio de sus competencias por parte de las CCAA.

La presidenta del Tribunal Dª. Rosario Silva de Lapuerta puso punto final a la vista señalando que en este asunto no se presentarían conclusiones por parte del Abogado General de la UE y que queda ya visto para sentencia.

En nuestra opinión la Sentencia podría dictarse en pocos meses, seguramente antes de junio 2014.

3.-NUESTRA CONCLUSIÓN

Hasta la celebración de la vista muchos pensábamos que el asunto acabaría claramente con una condena a España por infringir el Derecho UE al discriminar a no residentes con Impuesto Sucesiones y Donaciones, sobre todo tras la reciente Sentencia del TJUE de 17 octubre 2013 en la que se considera contraria al Derecho UE una norma alemana reguladora del Impuesto Sucesiones por discriminar a no residentes.

Ahora, tras oír las intervenciones de ambas partes durante la vista y, sobre todo, las preguntas y comentarios de los jueces, el RESULTADO ME PARECE BASTANTE INCIERTO.

El problema es que en España tenemos 17 Comunidades Autónomas y que cada una ha legislado y “discriminado” de forma diferente, en mayor o menor medida, de forma que los jueces pueden terminar no viendo clara esa discriminación dada la gran complejidad de nuestro sistema de financiación autonómica y prefieran no entrar a cuestionar dicho sistema condenando a España.
En nuestra opinión la discriminación de no residentes es clarísima y brutal en buena parte de nuestras CCAA, respecto de lo que pagan sus residentes por el mismo impuesto, pero no es extraño que les cueste a los jueces entender nuestro sistema de financiación autonómica y el “juego” de la Ley 22/2009 en combinación con las diferentes normativas autonómicas, y los resultados concretos de ese “juego”. De hecho, a mediados del pasado mes de diciembre se publicó un estudio de la OCDE en el que se llega a la conclusión de que España es el país tributariamente más descentralizado de la OCDE, tal y como se comenta en el artículo del siguiente enlace: España país más descentralizado tributariamente

Habrá que esperar unos meses para conocer la Sentencia pero pensamos que, con independencia del resultado, pronto se producirán cambios importantes en el Impuesto Sucesiones y Donaciones. Esas presiones de la Comisión Europea y ahora también del Tribunal Supremo español (que considera inconstitucional la normativa valenciana por discriminatoria), así como la necesaria revisión del sistema de financiación autonómica para 2015, provocarán importantes cambios a corto plazo. De hecho el Gobierno nombró a mediados 2013 una Comisión de Expertos para preparar una reforma total del sistema tributario en España, y se revisarán también Impuestos cedidos a las Comunidades Autónomas como el de Sucesiones y el de Patrimonio. Esta reforma se preparará durante 2014 y podría entrar en vigor en 2015. Supondrá seguramente una armonización del Impuesto Sucesiones y Donaciones en toda España, evitando grandes diferencias entre Comunidades Autónomas y entre residentes y no residentes. Podría subir el Impuesto Sucesiones en algunas Comunidades que actualmente cobran muy poco o nada a sus residentes (Baleares, Madrid, etc.), y bajar el Impuesto a pagar por los no residentes o por los residentes en otras Comunidades “caras” (Andalucía, Extremadura, etc.).

‘Alea jacta est’ (la suerte está echada)

Palma, 17 enero 2014

Alejandro del Campo Zafra
Abogado-Asesor Fiscal

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