Aviat farà 6 anys des que el nostre despatx DMS CONSULTING va interposar una denúncia davant la Comissió Europea contra el Model 720, contra les absurdes i desproporcionades sancions i conseqüències derivades d’aquesta obligació d’informar sobre béns i drets a l’estranger introduïda a finals de 2012.

Vam denunciar al febrer 2013 i el 19/11/2015 la Comissió Europea va iniciar el Procediment d’Infracció núm. 2014/4330, amb l’enviament d’una carta d’emplaçament.

La resposta d’Espanya no va convèncer a la CE, que el 15/2/2017 va enviar a Espanya un Dictamen Motivat sol.licitant la modificació de les seves normes sobre actius a l’estranger (Model 720), anunciant-lo amb una breu nota de premsa on simplement s’indicava que se li havia demanat a Espanya modificar la normativa perquè les multes previstes són desproporcionades i poden entrar en conflicte amb les llibertats fonamentals de la UE. Veure el nostre post del 21/3/2017.

Vam intentar aconseguir el text complet d’aquest Dictamen però la Comissió ens va negar l’accés al document amb base a l’article 4 del Reglament (CE) 1049/2001 al.legant que amb això es pretenia preservar un clima de confiança amb Espanya, per a fomentar una solució amistosa de la controvèrsia. Tampoc l’Administració Tributària espanyola va voler fer públic aquest Dictamen.

En el nostre post del 21/3/2017 ja vam comentar que aquest Dictamen qüestionava els tres aspectes controvertits del Model 720 (sancions formals de 100 o 5000 Euros x dades, guanys patrimonials no justificats a l’IRPF sense possibilitat d’al.legar prescripció, i sanció 150% sobre quota IRPF que resulti) i vam anunciar que ho exigiríem com a prova en els assumptes que es plantegessin davant els Tribunals espanyols, i així és com s’ha aconseguit el text complet del Dictamen, a través de l’Audiència Nacional.

I ara entenem per què Hisenda l’ha mantingut en secret quasi dos anys: ÉS ABSOLUTAMENT DEMOLIDOR.

HISENDA HA SEGUIT “DISPARANT” AMB EL MODEL 720, SABENT QUE ERA UNA “ARMA” IL.LEGAL

Efectivament, Espanya no va modificar la normativa en el termini concedit per la CE (fins abril 2017), i va seguir “pegant tirs”. Feu una ullada al meu post del 24/7/2017

Per a intentar quedar bé amb la Comissió Europea la Direcció General de Tributs va emetre la Consulta V1434-17 de 6/6/2017 assenyalant que a les persones que presentin fora de termini el Model 720 imputant-se a l’IRPF el valor dels seus bens a l’estranger (encara que estiguin prescrits!) no se’ls aplicarà la sanció del 150% que clara i expressament estableix la Llei, sinó que se’ls aplicarà el règim de recàrrecs de fins el 20% més interessos de demora. Vaig comentar aquesta Consulta en el meu post de 25/9/2017

En qualsevol cas NO s’ha introduït cap modificació normativa perquè el Model 720 resulti compatible amb el Dret de la UE. Al contrari, el passat mes d’octubre el Govern va aprovar un Avantprojecte de Llei de Lluita contra el Frau Fiscal en què està previst ampliar el Model 720 exigint també informació sobre moneda digital situades a l’estranger, i mantenint el règim sancionador.

Per això, a finals d’octubre vaig posar una reclamació davant el Defensor del Poble Europeu, denunciant que resulta inexplicable que, davant una vulneració tan flagrant del Dret de la UE, la CE no hagi pres la decisió de dur el Model 720 davant el Tribunal de Justícia de la UE, que l’expedient du un retard que excedeix del que és raonable i que infringeix el principi de la bona administració. Aquesta reclamació és admesa a tràmit pel Defensor del Poble Europeu el 27/11/2018 amb el núm. 1854/2018/SRS.

EL REVÉS BRUTAL DE LA COMISSIÓ EUROPEA CONTRA EL MODEL 720

El Dictamen són 24 pàgines en què la Comissió Europea rebat molt durament les al.legacions formulades per les autoritats espanyoles.

*La CE insisteix una i una altra vegada en què la situació d’un contribuent que només posseeixi bens a Espanya és comparable a la d’una altra que també posseeixi bens a l’estranger, de manera que no està justificada una diferència de tracte tan important, una restricció tan notòria:

-al establir només per als que tenen béns fora una obligació informativa que comporta càrregues administratives i costos, que revesteix especial complexitat, que pot fer necessari recórrer a experts, que han de complir-se telemàticament, etc.

-al establir un règim sancionador i unes conseqüències connexes tan desproporcionats

*A la pàgina 16 “la Comisión Europea rechaza enérgicamente la presunción de que la tenencia de bienes y derechos en el extranjero albergue el propósito de defraudar, tal como parece sostener los análisis del régimen en cuestión llevados a cabo por España”.

*La CE recorda que perquè una mesura restrictiva estigui justificada (amb l’article 65 TFUE) ha de respectar el principi de proporcionalitat, ha de ser idònia per garantir l’objectiu que persegueix i no ha d’anar més enllà del que és necessari per a assolir-lo.

*Espanya va al.legar que els instruments jurídics existents per a l’intercanvi d’informació entre Estats no garanteixen l’obtenció d’informació similar a l’exigida amb el Model 720, i la CE opina el contrari, que Espanya té mitjans suficients (pàgina 17).

*A continuació la CE analitza els 3 aspectes controvertits:

-Sobre les multes fixes de 100/5000€ x dada la CE assenyala per exemple que amb el 198.1 Llei General Tributària per no presentar una declaració de l’IRPF negativa la sanció són 200 Euros, mentre que per no presentar el Model 720 la sanció és de 5.000xdada, amb un mínim de 10.000 Euros (50 vegades superior); i amb el 198.LGT per presentar fora de termini aquesta declaració de l’IRPF la sanció són 100 Euros, mentre que per presentar fora de termini el Model 720 la sanció és de 100xdada, amb un mínim de 1500 Euros (15 vegades superior); etc.

-Sobre la imputació a l’IRPF dels béns a estrangers no declarats en termini com a guanys patrimonials no justificats, sense possibilitat d’al.legar prescripció, sembla que Espanya havia al.legat que establir aquesta imprescriptibilitat era l’única manera d’aconseguir la informació, que el TJUE permet allargar els terminis de prescripció respecte dels béns a l’estranger i que el nostre Dret Penal també l’estableix. Doncs bé, la CE li contesta que allargar els terminis no és el mateix que establir imprescriptibilitat i que els delictes penals en què no s’aplica prescripció són el genocidi i el terrorisme, que són “las formas más graves de violación de los derechos humanos, que no se dan en los casos de fraude, elusión o evasión fiscales”.

-Sobre la sanció del 150% sobre la quota de l’IRPF que resulti, la CE opina que és desproporcionada perquè s’aplica inclús per declarar fora de termini, i que no s’entén que per pagar imposts fora de termini s’apliquin recàrrecs del 5 al 20% més interessos, i que per complir fora de termini una mera obligació formal (Model 720) te puguin exigir una suma superior al valor dels béns a l’estranger (qüota més interessos, més sanció del 150%). Aquest dur retret de la CE va motivar sens dubte que Tributs emetés la Consulta V1434-17 abans comentada. A més, la CE compara la sanció del 150% amb les sancions establertes per no pagar impostos en un context purament nacional, que parteixen del 50% i que només arriben al 150% en cas d’utilització de mitjans fraudulents, per acabar assenyalant que Espanya està equiparant tenir béns a l’estranger amb la inversió feta per mitjans fraudulents, quan invertir fora suposa exercitar les llibertats fonamentals de la UE.

*Per acabar la Comissió Europea assenyala que aquestes TRES mesures restringixen les llibertats fonamentals consagrades al TFUE, i que “EXISTEIXEN PROVES DE QUE TAL COMO HAN ESTAT CONCEBUDES I APLICADES, INCOMPLEIXEN EL PRINCIPI DE PROPORCIONALITAT” (bona part d’aquestes proves les hem proporcionat a la CE, aquests darrers anys, el meu bon amic Esaú Alarcón, soci del despatx Gibernau Asesores, i el que suscriu).

*Conclou la CE que es tracta d’un règim discriminatori i desproporcionat a la llum de la Jurisprudència comunitària, i que es vulneren la lliure circulació de persones, la lliure circulació de treballadors, la llibertat d’establiment, la lliure prestació de serveis, i la LLIURE CIRCULACIÓ DE CAPITALS.

QUÈ PASSARÀ A PARTIR D’ARA?

No fa gaire assenyalava el TEAR de València en una Resolució que va acabar anul.lant una sanció formal per presentar fora de termini el Modelo 720 (per falta de culpabilitat):

“el dictamen motivado de la Comisión no es sino una fase previa al proceso contencioso que la Comisión puede suscitar ante el Tribunal de Justicia en el caso de que el Estado requerido no se atuviere a dicho dictamen; dicho dictamen carece de fuerza vinculante para el Tribunal de Justicia, órgano máximo encargado de la interpretación del Derecho de la UE y que, en su caso, podrá o no atenerse a su contenido en función de la valoración que haga de él. En definitiva, el dictamen de la CE no produce efecto sobre la vigencia y eficacia de las normas dictadas por los Estados miembros, ni sobre los actos que se han producido en aplicación de las mismas. La normativa legal y reglamentaria en que se fundamenta el acuerdo sancionador, en tanto no ha sido anulada, se encuentra vigente, siendo pertinente su aplicación”.

Efectivament, encara que Espanya hagi incomplert el termini concedit per la CE, la normativa segueix plenament vigent, i com assenyalava un recent Acord Sancionador de la Inspecció que imposava elevades sancions formals (5000xdada):

“Establecida por el legislador español la obligación de información así como el régimen sancionador específico NO compete a la inspección pronunciarse sobre la adecuación o no de esa normativa al Derecho UE. Por el contrario, en tanto siga vigente y por ende plenamente aplicable, compete a la Inspección del Estado comprobar el correcto cumplimiento de dicha obligación y, en su caso, sancionar las posibles infracciones en que se incurra por su incumplimiento …”

En qualsevol cas, el Model 720 vulnera de manera tan flagrant el Dret de la UE, tal i com posa de manifest el Dictamen Motivat, que la Comissió Europea prendrà en breu la decisió d’interposar un recurs per incompliment davant el Tribunal de Justícia de la UE, que no tinc cap dubte que acabarà tombant aquest règim.

I també és molt possible que la Justícia espanyola (amb aquest demolidor i fonamentat Dictamen ja a les seves mans) comenci a anul.lar aquestes sancions i conseqüències aplicant la indiscutible primacia del Dret de la UE o bé, serà el més probable, decideixi dur el Model 720 davant el TJUE plantejant una qüestió prejudicial (de conformitat amb el que preveu l’article 267 TFUE).

Ja en aquest moment, i per descomptat quan prengui cartes en l’assumpte el TJUE, el més lògic seria que Hisenda no iniciara nous procediments sancionadors o de comprovació en relació amb el Model 720 i que suspengués els ja iniciats (de conformitat amb l’article 22.1.c) de la Llei 39/2015, del Procediment Administratiu Comú de les Administracions Públiques. Fins a la data l’Administració Tributària ha rebutjat suspendre procediments relatius al Model 720, tot i que la CE va iniciar el procediment d’infracció al novembre de 2015 (al.legant que aquesta Llei 39/2015 només s’aplica de forma supletòriament als procediments tributaris, i que aquests ja tenen les seves pròpies causes de suspensió), però s’ho hauria de replantejar a partir d’ara.

De fet, existint aquest demolidor Dictamen, si Espanya no rectifica i arriba el tema al TJUE (via recurs per incompliment interposat per CE o via qüestió prejudicial promoguda per qualque Tribunal espanyol) no tenc cap dubte que les dures sancions i conseqüències previstes en la normativa reguladora del Model 720 seran declarades contraries al Dret de la UE i els “damnificats” tendran dret a ser indemnitzats pels danys causats, per responsabilitat patrimonial de l’Estat legislador, regulada als articles 32 i següents de la Llei 40/2015, d’1 d’octubre, del Règim Jurídic del Sector Públic. De fet, la Sentència del Tribunal Suprem de 22 de setembre de 2014, recurs 390/2012 va assenyalar en un assumpte similar que “a partir del momento en que la Comisión Europea envía un dictamen motivado a un Estado miembro, éste difícilmente puede alegar desconocimiento de las posibles consecuencias del mantenimiento de la norma, el acto o la conducta de que se trate; y es claro que, si la mantiene a la espera del fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo hace a su propio riesgo y ventura, no pudiendo luego alegar legítimamente falta de claridad a fin de eludir su responsabilidad patrimonial frente a los particulares afectados”.

Per acabar amb un somriure veure el meu post del 15/6/2018

Palma de Mallorca, 17 desembre 2018

Alejandro del Campo Zafra

Advocat i assessor fiscal

Et convid a utilitzar els comentaris per deixar la teva opinió en aquest article. Si t’ha agradat aquesta publicació i no vols perdre’t cap altra, segueix-me a través de Twitter (@alejandrocampo), subscripció per email, ….. ¡Gràcies!