Pronto se cumplirán 6 años desde que nuestro despacho DMS CONSULTING interpuso una denuncia ante la Comisión Europea contra el Modelo 720, contra las absurdas y desproporcionadas sanciones y consecuencias derivadas de esa obligación de informar sobre bienes y derechos en el extranjero introducida a finales de 2012.

Denunciamos en febrero 2013 y el 19/11/2015 la Comisión Europea inició el Procedimiento de Infracción nº 2014/4330, con el envío de una carta de emplazamiento.

La respuesta de España no convenció a la CE, que el 15/2/2017 la CE envió a España un Dictamen Motivado solicitando la modificación de sus normas sobre activos en el extranjero (Modelo 720), anunciándolo la CE con una escueta nota de prensa en que simplemente se indicaba que se le había pedido a España modificar la normativa porque las multas previstas son desproporcionadas y pueden entrar en conflicto con la libertades fundamentales de la UE. Ver nuestro post del 21/3/2017.

Intentamos entonces conseguir el texto completo de ese Dictamen pero la Comisión nos negó el acceso al documento con base en el artículo 4 del Reglamento (CE) 1049/2001 alegando que con ello se pretendía preservar un clima de confianza con España, para fomentar una solución amistosa de la controversia. Tampoco la Administración Tributaria española quiso hacer público ese Dictamen.

En nuestro post del 21/3/2017 ya comentamos que ese Dictamen cuestionaba los tres aspectos controvertidos del Modelo 720 (sanciones formales de 100 o 5000 Euros x datos, ganancias patrimoniales no justificadas en IRPF sin posibilidad de alegar prescripción, y sanción 150% sobre cuota IRPF que resulte) y anunciamos que lo exigiríamos como prueba en los asuntos que se plantearan ante los Tribunales españoles, y así es como se ha conseguido el texto completo del Dictamen, a través de la Audiencia Nacional.

Y ahora entendemos por qué Hacienda lo ha mantenido en secreto casi dos años: ES ABSOLUTAMENTE DEMOLEDOR.

HACIENDA HA SEGUIDO “DISPARANDO” CON EL MODELO 720, A SABIENDAS DE QUE ERA UN “ARMA” ILEGAL

En efecto, España no modificó la normativa en el plazo concedido por la CE (hasta abril 2017), y siguió “pegando tiros”. Echar un vistazo a mi post del 24/7/2017

Para intentar quedar bien con la Comisión Europea la Dirección General de Tributos emitió la Consulta V1434-17 de 6/6/2017 señalando que a las personas que presenten fuera de plazo el Modelo 720 imputándose en IRPF el valor de sus bienes en extranjeros (¡aunque estén prescritos!) no se les aplicará la sanción del 150% que clara y expresamente establece la Ley, sino que se les aplicará el régimen de recargos de hasta el 20% más intereses de demora. Comenté esa Consulta en mi post de 25/9/2017

En cualquier caso NO se ha introducido ninguna modificación normativa para que el Modelo 720 resulte compatible con el Derecho UE. Al contrario, el pasado mes de octubre el Gobierno aprobó un Anteproyecto de Ley de Lucha contra el Fraude Fiscal en que está previsto ampliar el Modelo 720 exigiendo también información sobre criptomonedas situadas en extranjero, y manteniendo el régimen sancionador.

Por ello, a finales de octubre puse una reclamación ante el Defensor del Pueblo Europeo, denunciando que resulta inexplicable que, ante una vulneración tan flagrante del Derecho UE, la CE no haya tomado la decisión de llevar el Modelo 720 ante el Tribunal de Justicia de la UE, que el expediente lleva un retraso que excede de lo razonable y que infringe el principio de buena administración. Tal reclamación está admitida a trámite por el Defensor del Pueblo Europeo el 27/11/2018 con nº 1854/2018/SRS.

EL VARAPALO BRUTAL DE LA COMISIÓN EUROPEA CONTRA EL MODELO 720

El Dictamen son 24 páginas en las que la Comisión Europea rebate muy duramente las alegaciones formuladas por las autoridades españolas.

*La CE insiste una y otra vez en que la situación de un contribuyente que sólo posee bienes en España es comparable a la de otra que también posea bienes en el extranjero, por lo que no está justificada una diferencia de trato tan importante, una restricción tan notoria:

-al establecer sólo para los que tienen bienes fuera una obligación informativa que conlleva cargas administrativas y costes, que reviste especial complejidad, que puede hacer necesario recurrir a expertos, que debe cumplirse telemáticamente, etc.

-al establecer un régimen sancionador y unas consecuencias conexas tan desproporcionados

*En la página 16 “la Comisión Europea rechaza enérgicamente la presunción de que la tenencia de bienes y derechos en el extranjero albergue el propósito de defraudar, tal como parece sostener los análisis del régimen en cuestión llevados a cabo por España”.

*La CE recuerda que para que una medida restrictiva esté justificada (con artículo 65 TFUE) debe respetar el principio de proporcionalidad, debe ser idónea para garantizar el objetivo que persigue y no debe ir más allá de lo necesario para alcanzarlo.

*España alegó que los instrumentos jurídicos existentes para el intercambio de información entre Estados no garantizan la obtención de información similar a la exigida con el Modelo 720, y la CE opina lo contrario, que España tiene medios suficientes (página 17).

*A continuación la CE analiza los 3 aspectos controvertidos:

-Sobre las multas fijas de 100/5000€ x dato la CE señala por ejemplo que con el 198.1 Ley General Tributaria por no presentar una declaración IRPF negativa la sanción son 200 Euros, mientras que por no presentar Modelo 720 la sanción son 5.000xdato, con mínimo de 10.000 Euros (50 veces superior); y con el 198.LGT por presentar fuera de plazo esa declaración IRPF la sanción son 100 Euros, mientras que por presentar fuera de plazo el Modelo 720 la sanción son 100xdato, con mínimo de 1500 Euros (15 veces superior); etc.

-Sobre la imputación en IRPF de los bienes en extranjeros no declarados en plazo como ganancias patrimoniales no justificadas, sin posibilidad de alegar prescripción, parece que España había alegado que establecer esa imprescriptibilidad era la única forma de conseguir la información, que el TJUE permite alargar los plazos de prescripción respecto de bienes en extranjero y que nuestro Derecho Penal también la establece. Pues bien, la CE le contesta que alargar los plazo no es lo mismo que establecer imprescriptibilidad y que los delitos penales en que no se aplica prescripción son el genocidio y el terrorismo, que son “las formas más graves de violación de los derechos humanos, que no se dan en los casos de fraude, elusión o evasión fiscales”.

-Sobre la sanción del 150% sobre la cuota de IRPF que resulte, la CE opina que es desproporcionada porque se aplica incluso por declarar fuera de plazo, y que no se entiende que por pagar impuestos fuera de plazo se apliquen recargos del 5 al 20% más intereses, y que por cumplir fuera de plazo una mera obligación formal (Modelo 720) te puedan exigir una suma superior al valor de los bienes en extranjero (cuota más intereses, más sanción del 150%). Este duro reproche de la CE motivó sin duda que Tributos emitiese la Consulta V1434-17 antes comentada. Además, la CE compara la sanción del 150% con las sanciones establecidas por no pagar impuestos en un contexto puramente nacional, que parten del 50% y que sólo llegan al 150% en caso de utilización de medios fraudulentos, para terminar señalando que España está equiparando tener bienes en extranjero con inversión a través de medios fraudulentos, cuando invertir fuera supone ejercitar las libertades fundamentales de la UE.

*Para terminar la Comisión Europea señala que esas TRES medidas restringen las libertades fundamentales consagradas en el TFUE, y que “EXISTEN PRUEBAS DE QUE, TAL COMO HAN SIDO CONCEBIDAS Y APLICADAS, INCUMPLEN EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD” (buena parte de esas pruebas se las hemos proporcionado a la CE, a lo largo de estos últimos años, mi buen amigo Esaú Alarcón, socio del despacho Gibernau Asesores, y el que suscribe).

*Concluye la CE que se trata de un régimen discriminatorio y desproporcionado a la luz de la Jurisprudencia comunitaria, y que se vulneran la libre circulación de personas, la libre circulación de trabajadores, la libertad de establecimiento, la libre prestación de servicios, y la LIBRE CIRCULACIÓN DE CAPITALES.

¿QUÉ PASARÁ A PARTIR DE AHORA?

No hace mucho señalaba el TEAR de Valencia en una Resolución que terminó anulando una sanción formal por presentar fuera de plazo el Modelo 720 (por falta de culpabilidad):

“el dictamen motivado de la Comisión no es sino una fase previa al proceso contencioso que la Comisión puede suscitar ante el Tribunal de Justicia en el caso de que el Estado requerido no se atuviere a dicho dictamen; dicho dictamen carece de fuerza vinculante para el Tribunal de Justicia, órgano máximo encargado de la interpretación del Derecho de la UE y que, en su caso, podrá o no atenerse a su contenido en función de la valoración que haga de él. En definitiva, el dictamen de la CE no produce efecto sobre la vigencia y eficacia de las normas dictadas por los Estados miembros, ni sobre los actos que se han producido en aplicación de las mismas. La normativa legal y reglamentaria en que se fundamenta el acuerdo sancionador, en tanto no ha sido anulada, se encuentra vigente, siendo pertinente su aplicación”.

Efectivamente, aunque España haya incumplido el plazo concedido por la CE, la normativa sigue plenamente vigente, y como señalaba un reciente Acuerdo Sancionador de la Inspección que imponía elevadas sanciones formales (5000xdato):

“Establecida por el legislador español la obligación de información así como el régimen sancionador específico NO compete a la inspección pronunciarse sobre la adecuación o no de esa normativa al Derecho UE. Por el contrario, en tanto siga vigente y por ende plenamente aplicable, compete a la Inspección del Estado comprobar el correcto cumplimiento de dicha obligación y, en su caso, sancionar las posibles infracciones en que se incurra por su incumplimiento …”

En cualquier caso, el Modelo 720 vulnera de manera tan flagrante el Derecho UE, tal y como pone de manifiesto el Dictamen Motivado, que la Comisión Europea tomará en breve la decisión de interponer un recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la UE, que no me cabe duda de que terminará tumbando ese régimen.

Y también es muy posible que la Justicia española (con ese demoledor y fundamentado Dictamen ya en sus manos) empiece a anular esas sanciones y consecuencias aplicando la indiscutible primacía del Derecho UE o bien, será lo más probable, decida llevar el Modelo 720 ante el TJUE planteando una cuestión prejudicial (de conformidad con lo previsto en el artículo 267 TFUE).

Ya en este momento, y desde luego cuando tome cartas en el asunto el TJUE, lo lógico sería que Hacienda no iniciara nuevos procedimientos sancionadores o de comprobación en relación con el Modelo 720 y que suspendiera los ya iniciados (de conformidad con el artículo 22.1.c) de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Hasta la fecha la Administración Tributaria ha rechazado suspender procedimientos relativos al Modelo 720, a pesar de que la CE inició el procedimiento de infracción en noviembre de 2015 (alegando que esa Ley 39/2015 sólo se aplica de forma supletoria a los procedimientos tributarios, y que estos ya tienen sus propias causas de suspensión), pero se lo tendría que replantear a partir de ahora.

De hecho, existiendo ese demoledor Dictamen, si España no rectifica y llega el tema al TJUE (vía recurso por incumplimiento interpuesto por CE o vía cuestión prejudicial promovida por algún Tribunal español) no me cabe duda de que las duras sanciones y consecuencias previstas en la normativa reguladora del Modelo 720 serán declaradas contrarias al Derecho UE y los “damnificados” tendrán derecho a ser indemnizados por los daños causados, por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, regulada en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. De hecho, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2014, recurso 390/2012 señaló en un asunto similar que “a partir del momento en que la Comisión Europea envía un dictamen motivado a un Estado miembro, éste difícilmente puede alegar desconocimiento de las posibles consecuencias del mantenimiento de la norma, el acto o la conducta de que se trate; y es claro que, si la mantiene a la espera del fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo hace a su propio riesgo y ventura, no pudiendo luego alegar legítimamente falta de claridad a fin de eludir su responsabilidad patrimonial frente a los particulares afectados”.

Para terminar con una sonrisa ver mi post del 15/6/2018

Palma de Mallorca, 17 diciembre 2018

Alejandro del Campo Zafra

Abogado y asesor fiscal

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