running businessman and damocles sword

Muchas personas residentes en España, españoles y extranjeros, NO cumplieron con la nueva obligación de informar a Hacienda sobre sus bienes fuera de nuestro país (inmuebles, cuentas y valores) al no presentar, antes del 30/4/2013, la declaración Modelo 720 correspondiente al ejercicio 2012. Sobre esas personas pende la espada de Damocles pues Hacienda les puede llegar a “confiscar” esos bienes, en el sentido de exigirles una cantidad superior al valor de los mismos, incluso aunque presenten fuera de plazo esa declaración. El objeto de este post es ofrecer una posible solución, un posible escudo frente a esa espada, a quienes quieran regularizar esa situación.

Puede haber más de 2.000.000 personas en esta situación
Según el sindicato de Técnicos del Ministerio de Hacienda (Gestha) sólo presentaron esa declaración unas 130.000 personas físicas, que suponen un 4,9% de los contribuyentes residentes con altas probabilidades de tener bienes en el extranjero determinantes de la obligación de declarar (inmuebles, cuentas o valores por valor superior a 50.000 Euros). Gestha opina que la cifra de declarantes es muy baja teniendo en cuenta que España residen más de 2,6 millones de extranjeros con alto poder adquisitivo, procedentes de países del centro y norte de Europa, Estados Unidos, Canadá, Japón o Arabia Saudí.
Pues bien, esa ingente cantidad de personas residentes en España que no presentaron el Modelo 720, o que lo presentaron omitiendo algún bien, deberían en principio estar muy preocupadas.

Gravísimas consecuencias por no presentar Modelo 720 y por presentarlo fuera de plazo
En efecto, la Ley establece unas terribles consecuencias por incumplir la obligación de informar, de forma que Hacienda puede llegar a exigir un importe superior al valor de los bienes no declarados.

Así por ejemplo, por no declarar unas cuentas en el extranjero por valor de 300.000€:

-Hacienda puede considerar que se trata de una ganancia patrimonial no justificada que tributaría en el IRPF como renta general, sin posibilidad de alegar prescripción aunque se pueda acreditar que ese dinero ya se tenía desde hace muchos años. Una persona con rentas elevadas podría llegar a pagar hasta 156.000 € de cuota en IRPF (400.000 x 52%).
-Además, Hacienda impondría una multa del 150% sobre esa cuota IRPF, sanción que en nuestro ejemplo podría ascender a 234.000 € (156.000 x 150%)
-De propina, Hacienda aplicaría una sanción de 5.000 € por cada dato o conjunto de datos referidos a cada cuenta, con un mínimo de 10.000 €.
Es decir, descubriendo cuentas no declaradas por valor de 300.000 € Hacienda podría llegar a exigir más de 400.000 €.
Lo más increíble de todo es que, según la Ley, también se podrá “confiscar” sus bienes en el extranjero a quienes voluntariamente le cuenten a Hacienda lo que tienen fuera pero lo hagan presentando el Modelo 720 fuera de plazo. En tal caso, aquella propina es algo más reducida (sanción de 100 € por dato con mínimo de 1.500 €) pero igualmente Hacienda podrá considerar esos bienes como ganancia patrimonial no justificada y exigir hasta un 52% por IRPF más una sanción del 150%.

La norma quería asustar pero resulta totalmente desproporcionada
Está claro que con esa durísima norma el legislador pretendía asustar para que todos los residentes le presentaran la “foto” de sus bienes en el extranjero a la primera, antes del 30 abril 2013, y para que luego se incluyeran esos bienes, y las rentas derivadas de los mismos, en las correspondientes declaraciones de Patrimonio y Renta.
Al parecer unas 130.000 personas se asustaron y presentaron la declaración, pero muchísimas más (un par de millones según el sindicato de Técnicos del Ministerio de Hacienda) NO la han presentado, bien por desconocimiento de la nueva obligación y de las consecuencias de su incumplimiento o bien porque no se asustaron lo suficiente.
Seguro que Hacienda ya se ha dado cuenta de que las personas que no declararon en plazo ya no lo harán, no se “suicidarán” fiscalmente. Tratarán de ocultar mejor los bienes que no se declararon para 2012 y seguirán sin declararlos en los años siguientes, muchos dejarán de ser residentes o dejarán de presentarse como tales, etc. En definitiva, los residentes seguirán sin aflorar muchos bienes en el extranjero, así como las rentas derivadas de los mismos, que tal vez Hacienda nunca consiga descubrir, y a muchos extranjeros se les quitarán las ganas de fijar o de mantener su residencia fiscal en España, lo que sin duda repercutirá muy negativamente en las arcas públicas.

¿Qué pueden hacer las personas residentes que NO informaron sobre sus bienes en el extranjero presentando en plazo el Modelo 720 y que quieran regularizar su situación?
Pues básicamente tienen 2 opciones:

1.-Seguir sin declarar y confiar en que esa obligación y las duras consecuencias previstas en caso de incumplimiento pueden llegar a ser declaradas contrarias a la Constitución y al Derecho de la Unión Europea. Nuestro despacho DMS CONSULTING interpuso la primera denuncia ante la Comisión Europea contra esa nueva normativa, que ha sido admitida a trámite.
En todo caso, hay que ser consciente del riesgo que ello supone pues si Hacienda aplica a un contribuyente esas duras consecuencias tendrá que impugnar y luchar, quizás durante años, pagando o avalando la elevada cantidad que le puedan exigir.

2.- Presentar declaración fuera de plazo, pero en tal caso es muy importante tener un “escudo” frente a la peligrosa espada de Damocles que Hacienda ha puesto sobre sus cabezas.
Frente a una posible embestida de Hacienda, considerando ganancia patrimonial no justificada la tenencia de bienes en el extranjero no declarados en plazo, la Ley ofrece un escudo a quienes puedan acreditar que la titulares de esos bienes se corresponde con rentas declaradas, y también a quienes puedan acreditar que se corresponde con rentas obtenidas siendo no residente en España.
Siguiendo con el ejemplo del principio, si puedes acreditar que los 300.000 € de cuentas en el extranjero proceden por ejemplo de una ganancia patrimonial declarada en IRPF (por venta de acciones o inmueble) o de una herencia declarada en el Impuesto Sucesiones, o que ya tenías ese mismo dinero antes de fijar la residente en España, Hacienda “sólo” podrá exigir una sanción de 100 € por dato (mínimo 1.500) si presentas declaración fuera de plazo (o sanción de 5.000 € por dato, mínimo 10.000, si no presentaste declaración y te “pillan”).
En cualquier caso, muchas veces NO será fácil acreditar esos extremos, lo que será como tener escudo pero no encontrarlo.

Cómo fabricar un “escudo” frente a Hacienda, sin perder una prescripción ganada
Otras veces simplemente ocurrirá que los bienes en el extranjero se adquirieron siendo residente con rentas no declaradas, o se heredaron sin pagar el correspondiente Impuesto Sucesiones, lo que será como no tener escudo frente a Hacienda, por muy bien que se pueda acreditar que esos bienes se tienen desde hace muchos años.
Muchos asesores opinan que no hay nada que hacer y que Hacienda te puede llegar a “confiscar” los bienes en el extranjero sólo por presentar fuera de plazo la declaración informativa Modelo 720, aunque los tengas desde períodos prescritos.
Pues bien, en mi opinión se puede fabricar un escudo para evitar esa confiscación y para evitar una posible pérdida de la prescripción ganada.

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De acuerdo con lo establecido en el artículo 39.2 Ley IRPF Hacienda NO puede confiscar (cobrando hasta 52% IRPF por ganancia patrimonial no justificada + sanción 150%) si el contribuyente logra acreditar que la titularidad de los bienes o derechos en el extranjero se corresponde con “rentas declaradas”, pero la Ley NO dice expresamente que tengan que ser rentas declaradas en plazo y en la correspondiente autoliquidación del IRPF (o del Impuesto Sociedades) o del Impuesto Sucesiones y Donaciones (no hay que olvidar que una herencia o donación constituye sin duda una renta pero que no queda sujeta al IRPF al estar sujeta al Impuesto Sucesiones y Donaciones, según art. 6.4 Ley IRPF).
En consecuencia, se puede tratar de defender que Hacienda no puede confiscar los bienes en el extranjero si declaramos las rentas de las que proceden antes de que la Administración Tributaria descubra esos bienes o antes de informar sobre los mismos presentando fuera de plazo el Modelo 720.
Caben dos posibilidades:
-Si los bienes en el extranjero proceden de rentas obtenidas como residente en períodos no prescritos, como por ejemplo una ganancia patrimonial por venta inmueble no declarada en IRPF, o una herencia o donación no declarada en Impuesto Sucesiones y Donaciones, lo lógico será autoliquidar ahora el impuesto no pagado en su día, con el correspondiente recargo (máximo 20%) y, en su caso, intereses. Será muchísimo menos que tributar por IRPF como renta general (hasta 52%) con sanción del 150%.
-Si los bienes en el extranjero proceden de rentas obtenidas como residente en períodos prescritos, entiendo que se podría presentar en Hacienda un escrito informando sobre esas rentas no declaradas en su día (por ejemplo, declarando y acreditando que el inmueble que se tiene en Alemania se recibió por herencia hace 10 años, o que el dinero en las cuentas bancarias que se tienen en Suiza procede de una ganancia patrimonial por venta inmueble hace 6 años, etc.), pero sin pagar nada, alegando la prescripción.
Ese escrito sería una declaración tributaria según el artículo 119 de la Ley General Tributaria: “Se considerará declaración tributaria todo documento presentado ante la Administración tributaria donde se reconozca o manifieste la realización de cualquier hecho relevante para la aplicación de los tributos …”.
Desde la presentación de ese escrito se podría considerar que esas rentas han sido declaradas, convirtiéndose así en un “escudo” para el caso de que Hacienda quiera “confiscar” los bienes en el extranjero en que se han materializado, bien los descubiertos por Hacienda o bien los declarados con la presentación fuera de plazo del Modelo 720. En mi opinión ese escudo salvaría la prescripción ganada en relación con esas rentas, de forma que Hacienda no podría por ejemplo “confiscar” aquel inmueble en Alemania procedente de una herencia de hace 10 años no declarada hasta ahora, aunque lógicamente también habrá que declarar las rentas derivadas de ese bien en el extranjero (alquileres) y tributar por las que no estén prescritas.

En todo caso, cualquier persona que quiera regularizar su situación con la referida solución o “escudo”, presentando el Modelo 720 fuera de plazo e informando antes a Hacienda sobre las rentas no declaradas en su día (prescritas o no) que acabaron materializándose en bienes en el extranjero, tiene que ser muy consciente del riesgo que asume, pues la Administración Tributaria podría no estar de acuerdo con nuestra interpretación de “rentas declaradas”, dejando caer la espada de Damocles sobre la cabeza del contribuyente, que tendría que iniciar un tortuoso camino judicial si quiere luchar, pagando o avalando la elevada cantidad que le puedan exigir.

La Sentencia Tribunal Superior Justicia Madrid 341/2012, de 11 de abril, ofrece una solución similar en un supuesto muy parecido.

El TSJ Madrid analiza en dicha sentencia la reducción del rendimiento neto en los arrendamientos de viviendas establecida en el artículo 23.2.1 de la Ley del IRPF, que “sólo resultará aplicable respecto de los rendimientos declarados por el contribuyente”. Para el TSJ Madrid eso no significa que tales rendimientos deban declararse en la correspondiente autoliquidación del IRPF, pues la norma sólo exige la declaración, no la autoliquidación. El TSJ Madrid considera un simple escrito de alegaciones poniendo en conocimiento de Hacienda los arrendamientos de viviendas es una declaración tributaria (artículo 119 LGT) que los convierte en rendimientos declarados, por lo que procede aplicar la reducción (entonces del 50%) sobre el rendimiento neto.
Pues bien, en nuestra opinión, cuando el artículo 39.2 de la Ley del IRPF viene a decir que no te pueden confiscar los bienes en extranjero cuando se acredite que su titularidad “corresponde con rentas declaradas” eso no significa que tales rentas hayan tenido que ser necesariamente declaradas en una autoliquidación (del IRPF, del Impuesto Sucesiones y Donaciones) y en plazo. En consecuencia puede defenderse que no procede la confiscación una vez que hayas puesto en conocimiento de Hacienda esas rentas, en particular las prescritas, mediante un simple escrito como el propuesto en el apartado anterior, que tendrá la consideración de declaración tributaria.

Palma, 10 septiembre 2013

Alejandro del Campo Zafra
Abogado-Asesor Fiscal
www.consultingdms.com

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